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Une longue marche vers l’Etat de droit

-----La Transformation du Système Judiciaire Chinois

HE Fen

Tuteur : EBERHARD Christoph

Remerciements

L’auteur tient à exprimer sa gratitude à tous les professeurs qu’elle formais pendant ces deux ans, à l’Académie Européenne, pour leur compréhension, leur gentillesse, et leurs encouragements. Je voudrais remercier plus particulièrement M. Ost et M. Van Hoecke, qui m’ont soutenue moralement et matériellement dans les moments difficiles ; M. Eberhard et M. Zhu Jingwen pour leurs idées nouvelles et leurs riches réflexions.

Je remercie aussi mes collègues dont les débats et les échanges tellement stimulants m’ont ouvert de nouveaux points de vue. Parmi tous les connaissances que j’ai acquises, l’esprit critique est le plus important. Il me permettra d’approfondir ma compréhension des autres et de moi-même, de la Chine et des pays occidentaux.

En fin, je voudrais remercier Madame De la Royère et mon compagnon M. Vieira pour toutes leurs corrections.

Très sincèrement,

Fen HE
Résumé

Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale. Cette source culturelle nous aidera à mieux comprendre en profondeur la société chinoise, Quelle place la Justice prenait par rapport au peuple et à la souveraineté.

En deuxième partie, nous exposerons la période de passage entre la période impériale et la période moderne en Chine, de 1912 à 1978. Cette période est tellement riche sur le plan politique, juridique et idéologique. Mais à cause des tentions politiques entre Mao Zedong et Chiang Kai-shek, l’importance de cette période n’est toujours pas suffisamment reconnue, la recherche est donc plus limitée. On peut donc dire qu’entre 1912 et 1949, l’Elite chinoise porte seule le monopole de la pensée : Les notions de Démocratie, de Droit de l’homme, d’Egalité et de Justice occidentale. A partir de 1949, la Soviétisation débute en Chine ; elle a rejeté ses propres traditions, a déclaré le Marxisme comme idéologie orthodoxe. En conséquence, la Loi a suivi cette idéologie.

En troisième partie, on analysera la transformation du système juridique contemporain sous sept aspects. Nous commencerons par les changements idéologieques, la théorie du droit et les problèmes dans l’application du droit. Ensuite, le chapitre des droits de la personne en Chine, est une réflexion indépendante. Les deux chapitres suivants, la mutation des professions juridiques et la Codification centrée sur l’économie retracent les problèmes de cette transformation juridique. En fin, un exposé du Droit à HongKong nous permet une conclusion prospective.

Toutes ces analyses seront faites dans l’approche de l’anthropologie juridique. C’est du moins la voie que j’ai essayé de suivre.

La Chine a besoin d’idées nouvelles, pour stimuler une réflexion profonde par rapport à sa longue histoire et sa lourde tradition, pour trouver sa propre voie pour rendre une « Justice absolue » - la Voie du Ciel - pour son peuple.

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Sommaire
Introduction

Première partie Culture juridique chinoise

1.1 Les fondements du droit en Chine antique

La tradition confucéenne

Le débat des Légistes et le Confucianisme

La loi écrite

1.2 L’organisation de la justice en Chine impériale

Le magistrat de district

La justice clanique

La justice des villages

Deuxième partie L’évolution sur le droit de la fin de l’empire (1911)à la Chine des réformes (1979)

2.1 1912-1949 l’introduction du droit occidental

2.2 1949-1979 La théorie marxiste du Droit

Point de vue idéologique

Les institutions juridiques

Troisième partie La transformation du système juridique chinois contemporain

3.1 Le cadre idéologique des réformes

Contexte économique

Nouveau départ après 1989

3.2 La théorie du droit contemporain

3. 3 Les problèmes de l’application du droit

3.4 La conception chinoise des droits de la personne

La réponse officielle

La source traditionnelle

3.5 La mutation des professions juridiques.

L’adaptation de la magistrature chinoise

L’organisation des Parquets chinois

La profession d’avocat aujourd’hui
3.6 La Codification centrée sur l’économie

Le développement juridique

Les lacunes et les faiblesses

3.7 Le droit de HongKong intégration et influence

L’organisation judiciaire

Le droit applicable à HongKong

Conclusion

Bibliographie
Abréviations
A.C.L.A. All China Lawyers Association

APN Assemblée Populaire National

CC Comité Central

G.I.T.I.C. Guangdong International Trust & Investment Corp.

KMT KuominTang (Parti nationaliste)

OMC Organisation Mondiale du Commerce

PCC Parti Communiste Chinois

RAS Région Administrative Spéciale

RPC République Populaire Chine

URSS Union des Républiques Socialistes Soviétiques

En Chine, le passé est présent partout dans la vie quotidienne. Cette présence se manifeste souvent dans les endroits les plus imprévus, où elle frappe le visiteur avec une intensité accrue: les affiches de cinéma, les réclames de machine à laver, d’appareils de télévision ou de pâtes dentifrice- qui couvrent les murs des rues sont rédigées dans une langue écrite qui est demeurée pratiquement inchangée depuis plus de deux mille ans. Dans les jardins d’enfant, les marmots psalmodient des poèmes Tang qui furent composés il y a quelque douze cents ans. Dans les gares, sur les horaire électriques, à tous les noms de villes demeure attachée la glorieuse mémoire de tant de dynasties passées. Mais- paradoxalement, ce même passé qui semble tout pénétrer, qui s’exprime parfois dans les lieux les plus inattendus avec une surprenante vigueur, demeure aussi curieusement insaisissable. La grande absence physique du le passé frappe souvent les voyageurs occidentaux. Cette monumentale absence du passé est encore rendue de plus en plus visible, par l’ accélération de la modernisation et de l’industrialisation. Les nombreux chantiers effacent les traces historiques rapidement et brutalement. On peut donc dire que le passé qui continue à animer la vie chinoise de tant de façons saisissantes, inattendues et subtiles semble habiter les gens plutôt que les pierres. Ce même passé est à la fois spirituellement actif et physiquement invisible.
D’après Simon LEYS, L’attitude des chinois à l’égard du passé1

Introduction

La nouvelle approche de l’anthropologie envers le droit, aborde les points de recherche suivants : l’analyser de la substance et de la fonction des établissements juridiques dans le contexte des diverses cultures et -traditions culturelles.

Le point de départ de cette méthode est la comparaison de la Loi "moderne occidentale" et celle d'autres cultures juridiques. Cette étude du décalage entre les traditions occidentales et non occidentales est intéressante dans la perspective de la théorie et de la pratique du droit.

L'anthropologie juridique offre aussi une nouvelle vision qui implique l'examen des conflits entre les cultures traditionnelles non occidentales et la notion de Droits de l’Homme. La polémique entoure le concept même des droits de l'homme. Les Droits de l'Homme se sont développés à partir des contextes politiques spécifiques du monde occidental et sont souvent critiqués comme mécanisme impérialiste occidental.

Cependant, la non-reconnaissance des droits de l'homme est parfois employée pour justifier des régimes accablants. Afin d'être accepté dans un monde multiculturel, et pour accomplir ses propres buts, l'interprétation des droits de l'homme doit évoluer d'une manière dynamique. L'anthropologie juridique, comme champ d'étude et de recherche, analyse cette tension complexe qui entoure le concept des droits de l'homme et enrichit le concept de « droits de l'homme » en augmentant les dialogues multiculturels et interdisciplinaires.

Jusque récemment, la loi occidentale a appliqué le principe "la justice est aveugle". Toutes distinctions juridiques basées sur la culture ou la "race" qui étaient tirées ont été immédiatement moulées en tant qu'étant préjudicielles, et indicative d'une loi ou d'une cour décentrée. Maintenant, basé sur développer des normes de droits de l'homme, des aspects culturels des individus et les groupes sont regardés en tant que facteurs appropriés qui devraient être considérés par la loi et les cours.

L'anthropologie juridique se concentre sur le nouveau dialogue entre le droit et la culture ces des résultats de l'identification des différences culturelles par la Loi.

Les recherches interdisciplinaires d'anthropologie juridique, ont amené progressivement les droits des minorités ethniques et religieuses.

Récemment, les nouvelles normes de libertés religieuses et des droits des minorités ont comme conséquence une identification de l'autonomie et de l’autodétermination des groupes ethniques et religieux qui sont distincts du courant culturel principal Néanmoins, l'identification des droits collectifs et de l'autonomie des groupes minoritaires rend nécessaire d'équilibrer les pouvoirs légitimes des régimes autonomes avec les autres droits fondamentaux. L’approche de l'anthropologie juridique analyse ces complexités, et essaye de les intégrer dans la société moderne et dans la théorie du droit contemporain. Cependant, elle contribue, d'une manière académique, à la coexistence paisible des êtres humains dans leurs cultures diverses.

Associer la question du droit des minorités, aux droits du peuple indigène est une autre question importante dans l’évolution des mécanismes du pluralisme juridique dans beaucoup de pays. Beaucoup de peuples indigènes vivent dans des états qui utilisent un système juridique unifié, basé sur une tradition juridique occidentale ou au moins inspirée par la Loi occidentale. Il y a cependant une tendance croissante d'identifier les droits collectifs des peuples autochtones. Cette tendance qui stimule les débats concerne tous les aspects théoriques du Droit. Basé sur le système de l' « auto-government », et d’un nouveau genre de droit "interculturel", les Droits des peuples autochtones affectent également des champs comme la loi de la famille, la loi de propriété immobilière, et les nouvelles normes d'évolution de la loi environnementale, la propriété intellectuelle, la gestion de ressources naturelles, le partage d'avantages, la Santé, l’ Héritage culturel, et la Liberté religieuse.

L’anthropologie juridique, se subdivise en deux branches distinctes : les méthodes alternatives de résolution de conflit et l’approche des cultures non occidentales.

Dans une société multiculturelle et pluraliste, coexistent beaucoup de formes institutionnalisées de résolution de conflits basées sur des visions diverses du monde et des cultures.

Dans beaucoup de pays l’ approche juridique a eu comme conséquence l'application formelle de méthodes de résolution de conflit qui, par le passé, étaient officieuses. Cependant, certaines méthodes alternatives ont parfois été considérées illégales.

La recherche de l’anthropologie juridique doit donc actuellement se concentrer au développement des critères pratiques pour rendre ces "méthodes alternatives de résolution de conflit" compatibles plus largement avec le système juridique de l’Etat. La médiation, par exemple, est une méthode nouvelle qui intéresse particulièrement l’anthropologie juridique.

Cette citation de Ch. Eberhard illustre clairement l’évolution de l’approche de l’anthropologie vers le Droit :

Au départ l’anthropologie était fondamentalement la science de la diversité culturelle, de « l’autre ». Elle se définissait, par rapport à la sociologie, autre science du social, par ses terrains « exotiques », lointains, « non-modernes », « non-civilisés ». Puis son regard s’est progressivement réorienté vers nos sociétés occidentales se rapprochant ainsi de la sociologie, mais continuant à s’en distinguer par le regard neuf que pouvaient porter les anthropologues sur leur propre société après le détour anthropologique par d’autres sociétés.

En anthropologie du Droit, la prise en compte de l’altérité s’est traduite par la mise en œuvre d’une démarche diatopique et dialogale (Le Roy 1990 ; Vachon 1990b). Face à la non-universalité du droit (toutes les cultures ne connaissent pas la notion de droit, voire n’ont même pas de terme pour traduire ce concept), celle-ci nécessitait aussi au préalable de définir un champ de comparaison. En effet, la démarche diatopique et dialogale vise dans une première acceptation du terme de comprendre les constructions d’une culture à partir du topos d’une autre culture en mettant à travers un dialogue dialogal en tension créatrice deux topoi culturels et leurs mythoi et logoi respectifs. C’est un processus de dévoilement mutuel dialogal où l’on essaye de comprendre comment une autre culture, par rapport à sa vision du monde, pose certaines questions que nous posons de notre façon.2

En suivant cette méthode de « démarche diatopique et dialogale », je vous invite à entrer dans le champ de l’étude de la transformation du système juridique chinois ces vingt dernières années.

Avec l'ouverture de la Chine et son développement économique rapide depuis vingt ans, le droit chinois suscite de plus en plus d'intérêt dans le monde.

Mais les travaux dans ce domaine se limitent souvent à de simples présentations du droit positif. On constate aussi un pragmatisme important dans l'activité législative ou la recherche juridique chinoises. J’ai essayé de mener une réflexion sur les méthodes de création de règles de droit à travers l'histoire du droit chinois et le droit comparé.

Première partie Culture Juridique Chinoise
Ici, l’expression  «culture juridique » est utilisée dans le sens le plus vaste : ensemble de valeurs et de concepts aidant à façonner une certaine démarche. Comme l’a souligné Ernst Gellner3, l’héritage génétique humain permet la prolifération de ces ensembles. La  «culture juridique» illustre ici une attitude implicite ou explicite de la culture ou des cultures chinoises par rapport au droit, considéré comme ensemble de règlements sanctionnés par l’Etat ayant pour but la résolution formelle des conflits au nom de la justice.

1.1 Les Fondements du Droit en Chine Antique

Dans la tradition, la Chine n’est pas une culture axée sur le Droit. Elle privilégie les relations sociales ainsi que les devoirs qui s’y rattachent au détriment d’une conception abstraite et impersonnelle des lois et des droits. Cette tradition de la Chine impériale fut préservée à un degré remarquable par le pouvoir occidentalisé des Nationalistes de 1911 à 1949, puis par les communistes qui leur succédèrent.

La Tradition Confucéenne

A la base du Confucianisme, système philosophique, adopté par l’Etat et largement responsable depuis plus de 2000 ans des principes directeurs de l’administration, de la morale et la vie publique chinoises– se trouve une vision de la société basée fondamentalement sur une conception morale extra juridique et non contractuelle de la vie en société. 4Un texte de Confucius bien connu de tous les Chinois lettrés dit :

Si le peuple est assujetti aux lois et si l’uniformité est imposée au moyen de sanctions, les gens chercheront à s’y soustraire et ne connaîtront pas la honte, alors que si le peuple est gouverné par la vertu et que l’uniformité est recherchée au moyen des Li 5 les gens auront un sentiment de honte et deviendront par conséquent justes.

La pensée traditionnelle chinoise estime qu’un constant recours au fa ou droit positif, est la preuve d’un effondrement de l’ordre social et d’un manque d’harmonie entre l’Etat et la société. Cette conception fut encore renforcée par les principes du bouddhisme populaire et du taoïsme qui constituèrent à la fois des courants rivaux et complémentaires du confucianisme. Les confucianistes considèrent que l’harmonie sociale se trouve menacée, et non protégée, par toute conception qui envisage l’individu comme une unité isolée et autonome, ayant ses droits propres, égaux à ceux de son voisin. La personne supérieure guidée par les Li sera prête à ajuster la conception de ses droits aux besoins et aux exigences des autres, afin d’éviter toute confrontation hostile. Ainsi une personne prouve sa supériorité morale en se montrant disposée à céder. (Rang en chinois).

Une éthique sociale orientée vers la piété filiale et le sens de la hiérarchie, de la médiation et du compromis---- incline à reconnaître plus le degré auquel les personnes investissent leurs émotions et leur dignité dans leurs revendications respectives, que le problème abstrait du bien-fondé de ces revendications---- évitera naturellement de définir dès le départ, de façon tranchée, des droits et des revendications. En Occident, la tendance de la procédure est de dépersonnaliser toute revendication afin de mettre le litige mieux en lumière ; en Chine, au contraire, il s’agit traditionnellement de personnaliser toutes les revendications en les situant dans leur contexte de relations sociales. Cette tradition rejette l’idée qu’une distinction juridique précise ou un jugement en bonne et due forme soient en eux-mêmes aptes à résoudre le conflit entre les parties et à rétablir l’harmonie et le respect mutuel.---------

Le droit positif est une intervention « terroriste » de l’Etat ; la justice est rendue au coin du feu. Les écrits confucéens abondent en déclarations comme « c’est le jugement et non la loi qui fait la justice », ou encore « les anciens rois tiennent compte des circonstances dans leurs décisions  ».

Par conséquent, pendant des millénaires, la tradition populaire aussi bien que les gouvernements chinois ont toujours préféré la conciliation dans les questions civiles, là où les intérêts du gouvernement n’étaient pas impliqués. En fait, ils ont activement découragé tous recours aux tribunaux. Au niveau communautaire, les familles et groupes de familles, les clans, les corporations et autres associations avaient le devoir de résoudre les conflits nés en leur sein sous peine de punition en cas d’échec. Dans la mesure où les Chinois étaient soumis à des lois et règlements, le droit évoluait à divers niveaux sous une multiplicité de systèmes juridique non- formalisés. 6

Cette conception prévaut toujours en Chine contemporaine, quoiqu’elle soit plus prononcée au niveau des relations personnelles ou d’affaire, qu’en matière politique. Cette même attitude se retrouve à Taiwan et dans les communautés chinoises surtouts du sud-est asiatique. Elle se retrouve aussi dans la façon dont les hommes d’affaires et les fonctionnaires chinois s’appuient sur le respect mutuel et la bonne foi, tandis qu’ils n’accordent qu’un rôle mineur aux contrats et aux accords écrits. De même, cette attitude se retrouve au niveau étatique, où il est coutumier d’avoir recours à des méthodes d’improvisation pragmatique, d’accumuler d’abord une expérience pratique et de ne légiférer que lentement et de façon floue, imprécise et souple.

L’influence du bouddhisme et du taoïsme sur la mentalité populaire a par ailleurs renforcé la primauté d’une recherche de l’harmonie, de la sérénité et de la paix intérieure en conformité aux lois de la nature – « La voie »7 sur les manifestations d’une autorité extérieure, avec ses règlements.
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