Résumé Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale.







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Le Débat des Légistes et Confucianisme

Un autre courant s’est encore développé en Chine : l’Ecole des Légistes. Cette Ecole trouva son origine à l’époque féodale aux sixième et cinquième siècles avant J.C. dans l’Etat de Qin et aux troisièmes et quatrièmes siècles dans les Etats de Han et de Wei. Son plus illustre représentant, Han Feizi 8 se passionna pour l’étude des châtiments et des normes, il souligna l’importance de la réforme des lois et des institutions ainsi que celle du contrôle du Pouvoir. Le Pouvoir est le moyen de contrôler les masses, le Pouvoir doit appliquer strictement les lois et les règlements au moyen de récompenses et de punitions. Cependant, même les légistes considérent la loi, pour systématique qu’elle était, comme étant essentiellement un moyen de coercition externe.

On peut considérer que le débat entre le Légisme et le Confucianisme est aux sources de la tradition juridique chinoise. Ces deux courants de pensée de la Chine antique ont nourri une philosophe du droit.

On trouve chez les Confucianistes la grande règle « Li », donc pour eux, la justice doit être rendue conformément au Li . Cela implique pratiquement de respecter les privilèges conférés aux nobles, qui échappaient à l’application du droit commun. Cependant, le peuple est indigne de connaître du Li , et doit être soumis à l’emprise de la loi pénale9.

Contrairement, Légistes instaure le principe de l’égalité devant la loi10--Fa. Ce principe explique que rien ne pouvait davantage hérisser les nobles et les lettrés. Les confucianistes ont attaqué ce principe de légalité devant la loi. Sima Qian, un grand historien chinoise qui exprimait :

Le Légisme ne distingue pas entre les proches et les étrangers; il ne fait pas de différence entre le noble et le vulgaire ; il les fait juger tous ensemble par la loi, de telle sorte que aménité avec laquelle on aime ses proches et l’on vénère ceux qu’on doit respecter à la différence des autres, est, hélas abolie. 11

Les légistes ont voulu soumettre l’Etat et ses sujets à la souveraineté de la loi. Cette conception de la loi est rigoureusement objective, et cette loi, désormais applicable à tous, est «purement punitive». C’est ce qui explique une autre caractéristique du droit chinois, que «la matière légale est donc exclusivement matière de droit public»12

L’empreinte de ces deux doctrines sur le droit chinois impérial est profonde. La dynastie Qin eut la vie courte, et par la suite, aucun empereur n’a choisi le Légisme comme doctrine de gouvernement. Cependant, à partir des Qin , le droit impérial a conservé son caractère essentiellement pénal et administratif .>>>>> Toutefois, les confucianistes ont vite regagné leur place, et ont pu faire intégrer dans le droit les différences de statut au sein de la famille et dans la société. Le Li a été «légalisé » tandis que le Fa s’est imprégné de la morale. Depuis lors, le droit chinois impérial a été marqué par la coexistence du Li et du Fa dans tous les codes jusqu’en 1912. Au début de vingtième siècle le droit chinois subit de profondes modifications, au contact des systèmes juridiques occidentaux. Un point doit être clair : dans la Chine impériale, la conception du droit est un instrument de domination du pouvoir. L’Empereur ne recourait au droit que pour maintenir l’ordre et châtier les criminels.

La Loi Ecrite

La notion que lois écrites et droits spécifiques tendent à polariser les relations humaines et à intensifier les disputes est à la base de la critique faite par un haut dignitaire d’un Etat féodal, le premier ministre de l’Etat de Zheng13 qui prescrivit un Code pénal inscrit sur une série d’objets en bronze. Cette objection mentionnée dans l’histoire de Zuo Zhuan14 dit :

« Quand les gens connaissent les punition, ils cessent de craindre les autorités et acquièrent un esprit de chicane qui les poussent à faire appel contre le droit écrit en espérant que cela leur apportera le succès. Aussitôt que les gens apprennent les moyens de mener un litige, ils rejettent les principes de bonne conduite (Li) et font appel au droit écrit en se querellant âprement pour des choses insignifiantes comme un couteau ou une alène.»

Mais, ces litiges n’apportaient pas l’harmonie pour de royaume, bien au contraire, ces litiges désordonnés se multiplièrent et la corruption devint chose courante, ce qui amènera très vite la fin de Zheng. Pour les historiens, le grand nombre de règlements gouvernementaux, était une cause importante de la chute du royaume.

Les textes complets des Codes, du dernier Code Tang (651 ap.J.C.) qui compte 502 articles, au Code Qing (Mandchou), rédigé en 1740, se composant de 436 lois et 1409 règlements complémentaires, atteignaient, en 1870, le chiffre de 1892 articles. De plus, il convient de mentionner les chapitres traitant de questions juridiques dans les Histoires dynastiques incluant un traité sur la bureaucratie ainsi que les recueils d’arrêts.15 Il convient de mentionner les sections juridiques de diverses encyclopédies>>>> des institutions gouvernementales. Il est difficile d’étudier avec précision les nombreux règlements et coutumes à caractère infra juridique : règles des clans, statuts des corps de métiers, des villages et des assemblées de notables, etc. En raison d’une part de leur éparpillement et d’autre part de la nature non-officielle de leur sphère d’application. Les volumineux codes de chaque dynastie, à partir de la dynastie Tang en particulier, fournissent un panorama du développement juridique et social plus complet que celui dont nous disposons pour n’importe quelle nation européenne sur une période comparable.

Le droit chinois de l’ère dynastique était essentiellement à caractère pénal. Ce caractère pénal est l’empreinte la plus profonde qu’ait laissée le Légisme sur le droit impérial chinois. L’influence confucianiste, pour sa part, se traduit par l’inscription dans le droit de statuts différents et le scrupuleux respect de ces différences lorsqu‘il s’agit de déterminer le châtiment. Le droit n’était pas de la source de l’autonomie individuelle. Un individu était toujours considéré par rapport à position dans la famille, dans le clan, jamais isolément.
1.2 L’organisation de la Justice en Chine Impériale

La société chinoise qui, pendant la majeure partie de son histoire, avit placé la moralité au dessus de la loi, fut aussi une société possédant une bureaucratie et un système d’administration extrêmement développés et complexes. Les étrangers ont souvent sous-estimé dans une large mesure la quantité, l’ancienneté, le caractère détaillé et systématique de la législation chinoise, l’étendue de la codification, les travaux ainsi que les traités juridiques publiés sous le règne des empereurs de Chine, de même que la formation et la supervision auxquelles les fonctionnaires étaient soumis.

Le magistrat de district

Le magistrat de district a constitué la figure centrale du système judiciaire chinois, depuis plus de deux millénaires. Ce magistrat était la plus petite unité administrative dans l’empire. Le juge, par sa fonction devait consacrer son temps à d’importantes et absorbantes tâches administratives.16  «Il devait assumer la responsabilité de tout dans l’immense territoire qu’il présidait – maintien de l’ordre, perception des impôts, prononcer des arrêts dans la plupart des affaires judiciaires qui se présentaient, et l’administration générale du monopole du sel, des greniers publics, des communication, du service postal, de la police, de l’enseignement, etc»17. Toutes ces tâches faisaient que l’influence du magistrat se faisait sentir à toutes les étapes de la vie de ses administrés. En cette raison, on l’appelé : ¨fonctionnaire père et mère de tous¨ ( Fu mu guan en chinois ). >>>>

Le magistrat ne siégeait jamais dans son district natal, afin de réduire la risque de se laisser influencer par les pressions que l’élite locale n’aurait pas manqué d’exercer sur lui. La durée de mandat du magistrat n’excédait pas trois ans. Habituellement, le magistrat ne parlait même pas le dialecte du district qu’il administrait, aussi il devait se faire aider par du personnel originaire du district. 18 Le magistrat de district pouvait user d’un important pouvoir discrétionnaire dans l’application des articles du Code.19 Les parties concernées par un litige n’étaient pas représentées par un avocat, et ne pouvaient pas faire comparaître de témoins. Cependant, le magistrat possédait des pouvoirs d’enquête étendus. Il tenait trois audiences par jour, une le matin, une au milieu du jour et une le soir.20

Il existait des moyens de limiter les abus de pouvoir juridique. Tout d’abord, le magistrat était imputable devant ses supérieurs immédiats, jusqu’à l’Empereur. Le magistrat devait fournir tous les documents originaux des affaires qu’il tranchait à ses supérieurs, et les condamnations à mort devaient recevoir l’approbation préalable du Trône. Ensuite, chaque magistrat était légalement responsable des actes de ses subordonnés. Théoriquement, les parties avaient un droit d’appel jusqu’au Trône. Il fallait aussi compter avec les censeurs impériaux, qui arpentaient l’empire incognito et disposaient des pleins pouvoirs pour faire arrêter sur le champ un fonctionnaire incompétent. 21

La Justice Clanique

L’étendue du territoire en Chine était telle que le magistrat de district ne pouvait exercer de contrôle direct sur tout ce qui se passait dans sa juridiction, d’autant plus qu’il ne siégeait pas dans son district et était perpétuellement surchargé de travail. Aussi, pour toutes ces raisons, les autorités chinoises permettaient-elle aux clans, suivant un pouvoir soigneusement circonscrit, de veiller au maintien de l’ordre et de la cohésion clanique.22 Dès lors, les autorités appliquaient le principe de responsabilité collective des clans.

Certains clans édictaient leurs propres règles, qu’ils codifiaient. Ils détenaient un certain pouvoir de châtiment à l’endroit des membres ayant transgressé ces règles. Toutefois, ce pouvoir quasi autonome ne portait que sur des cas mineurs entre les membres du clan. Les tribunaux des clans pouvaient entendre des litiges ayant trait au culte des ancêtres, et à la succession. Par ailleurs, la décision du tribunal d’un clan ne comportait pas de force contraignante, et une partie insatisfaite de la décision pouvait >>> en tout temps la porter en appel auprès du magistrat. Les cas graves (actes de trahison, meurtres, actes criminels), les cas d’adultère entre parents et de blessures infligées aux parents par les enfants, devaient être soumis au magistrat car la loi prévoyait la tenue d’un procès dans ces cas précis.

La Justice des Villages

Une autre façon de régler les litiges, consistait à faire appel aux aîné du village pour qu’ils appliquent la coutume appropriée aux fais de l’espèce. La juridiction des aînés du village s’étendait à tous ses habitants et à toutes les personnes qui y passaient, de même qu’à l’ensemble des activités exercées par les habitants.23 Cependant, à l’instar des guildes et des clans la juridiction des ainés du village était limitée à des questions bien précises, car certains types de litiges devaient automatiquement être soumis au magistrat de district.

La justice de village opérait à deux niveaux. Dans un premier temps, les parties en litige recouraient à la médiation privée. Si cela échouait, le litige était alors soumis aux aînés du village, qui faisaient office d’arbitre.24 Ces derniers proposaient des solutions fondées sur la coutume. Il fallait toutefois amener les parties à accepter le compromis. Le tout se terminait par un banquet. Les coûts étaient défrayés par la partie en faute, si elle admettait avoir été la seule fautive, ou bien partagés par les deux parties si elles reconnaissaient toutes deux leur responsabilité dans le litige. Le banquet servait à marquer le fait que les parties étaient parvenues à un accord et à le rendre public. La justification officielle du banquet était de remercier les médiateurs ou arbitres, mais, en réalité le banquet constituait de la part du perdant une admission de sa défaite et une excuse. Une partie insatisfaite pouvait faire appel au magistrat de district.25

En effet, d’une part les litiges qui touchaient au droit des biens et aux prêts occupaient une proportion importante des affaires soumises au magistrat de district ; d’autre part, les paysans eux-mêmes recouraient au magistrat de district s’ils l’estimaient opportun.26 Les paysans n’hésitaient pas à jouer sur la juxtaposition des « justice de village » et «  justice rendue par le magistrat », devant qui certains d’entre eux portaient le litige afin, précisément, d’exercer des pressions sur l’autre partie. 27 Ils utilisaient ce qu’ils anticipaient être la décision du magistrat comme élément pour inciter les parties à régler leur différend avant que le magistrat ne le tranche, surtout si celui-ci avait émis une opinion préliminaire.28

Les Chinois recouraient bel et bien à ces tribunaux qui opéraient comme maillon inférieur, et pas en marge ni par substitution du système judiciaire de l’Etat. En fait , les tribunaux des clans et des guildes, de même que la justice de village, peuvent être comparés à des organes subsidiaires des cours, exerçant des pouvoirs délégués pour trancher des litiges relevant de leur juridiction. Ainsi, ces tribunaux font partie intégrante du système judiciaire chinois, dont la cour du magistrat de district constituait la première cour d’appel.29 Ceci est une bonne illustration des propos de L. Assier-Andrieu : « En bref, ce n’est pas parce qu’on règle un différend hors du tribunal qu’on le règle hors de l’Etat et de son droit. Le mode étatisé d’organisation de la société accepte le pluralisme interne du droit »30. La Chine acceptait le pluralisme interne du droit. On pourrait qualifier la justice clanique, celle des guildes et même celle de village comme « un degré infra-juridictionnel de filtrage des litiges »31 .

Les tribunaux claniques et ceux des guildes opèrent avec l’approbation des autorités administratives de l’Etat et font partie du système, dans la mesure où la cour du magistrat de district fait office de tribunal d’appel des décisions des guildes, clan etc. De plus, jusqu’à un certain point, les règles de clan et des guildes ont une certaine valeur d’autorité aux yeux des magistrats. Les tribunaux claniques ou ceux des guildes épargnaient un temps précieux au magistrat surchargé, et dans certains cas, étaient mieux placés pour résoudre les litiges que les tribunaux dits officiels. Dans cette perspective, l’image selon laquelle « l’homme de bien » répugne à recourir aux tribunaux trouve sans doute un certain fondement, non seulement dans le discours officiel mais aussi dans la réalité, dans la mesure où, en raison de leur imprégnation de la culture confucéenne le Li , les fonctionnaires lettrés, qui appartenaient aux classes exemptées de comparaître devant les tribunaux, devaient entretenir un profond dédain pour tout tribunal. Si toutefois l’on considère les tribunaux des guildes de marchands et d’artisans, les tribunaux des clans et la justice de village, le recours aux tribunaux était, somme toute plus fréquent que ce qui ressort de la plupart des études sur le droit chinois.32

Deuxième partie

L’Évolution sur le Droit de la Fin de l’Empire (1911)

À la Chine des Réformes (1979)

Brève introduction historique

La dernière dynastie (les Qing), d’origine manchoue, prend le pouvoir en 1644. Elle le conserve, malgré des rébellions qui laissent exsangue au XIX è Siècle, jusqu’en 1911, année de l’abdication impériale. D’une manière générale, la Chine est à nouveau la proie du chaos lorsqu’un nouveau pouvoir tente de s’installer en 1913, dominé par Yuan Shikai33 qui subitement, meurt en 1916. Commence alors la période de l’histoire de Chine appelée « Les seigneurs de la guerre », qui dure jusqu’en 1928. La Chine est comme désintégrée, morcelée, les provinces sont gouvernées par des « seigneurs » en rivalité les uns avec les autres, et le pouvoir central est marqué par la précarité et l’instabilité. Pour troublées que soient ces années, elles sont aussi celles d’un grand bouillonnement intellectuel, social, et politique.34

Le Parti Communiste Chinois (PCC) voit le jour en 1921.il est dirigé par Moscou, qui lui impose de s’allier au Parti nationaliste Chinois, le KuominTang (KMT) 35 dirigé par Chiang Kai-Shek depuis 1925, année de la mort de Sun Yat-Sen, son fondateur révolutionnaire. Cette coopération était imposée par Moscou, qui avait promis de financer cette alliance. À la fin de seconde guerre mondiale, une guerre civile naquit entre les deux partis avec le soutien de l’ Union Soviétique et des Etats-Unis. En 1949, la République Populaire de Chine fut fondée. Historiquement, la Chine redevient unie.

À partir de 1911, le droit en Chine peut être décrit comme étant « non occidental ». Les nationalistes, autant que les communistes, ont tenté, à des degrés divers, avec plus d’un objectif à l’esprit, de moderniser la Chine. Leurs projets de réforme visaient particulièrement le système juridique, la procédure et, à certains égards, la vie sociale, en conformité avec des principes largement inspirés de l’esprit européen des lumières, du rationalisme, de l’utilitarisme, du socialisme et du marxisme et en réponse aux exigences des réalités de l’économie moderne, du commerce international et de la coopération.

Cependant, il ne faut pas l'oublier, à cette époque, les pays occidentaux qui apportaient les modèles juridiques et les idées démocratiques, le faisaient par la force, souvent très brutalement. Par une série de traités inégaux après la guerre de l’opium, la Chine perd non seulement son intégrité territoriale mais également toute indépendance en matière douanière. Les puissances occidentales y instaurent alors un régime semi colonial.36

2.1 1912-1949 l’Introduction du Droit Occidental

Une réforme juridique basée sur la conception occidentale du droit a commencé dans les dernières années de la dynastie Qing. Cette réforme entra en vigueur après la Révolution de 1911. Bien que ces codes aient été hautement élaborés et sophistiqués, ils n’octroyaient pourtant aucun droit aux citoyens, ne concevaient pas que l’appareil des lois puisse être distinct de l’État et n’opéraient pas de distinction entre le droit civil et droit pénal. Ils constituaient un ensemble de directives adressées aux fonctionnaires. C’étaient bien la continuité de la logique impériale.

La dynastie Qing s’effondra en 1911 sous l’assaut des exigences nationalistes démocratiques. Elle fut remplacée par la République dirigée par Sun Yat-Sen et le prit pour modèle les systèmes constitutionnels, juridiques et politiques de l’Europe continentale et du monde anglo-américain. Ces principes furent finalement incorporés dans les Six Codes du KMT selon le style occidental. Après 1917, Sun Yat-Sen lui-même fut séduit par le modèle soviétique dans le domaine des structures du parti et de l’éducation politique. L’influence de ce modèle demeure prédominante dans la République Populaire de Chine, mais on en retrouve également des traces à Taiwan. Cependant, la période 1911-1949 fut fondamentalement une période de guerre civile endémique, encore compliquée et rendue plus difficile par l’invasion japonaise.

Le processus de réforme juridique avait commencé au XIX è siècle sous la pression de l’Occident: cela représentait une tentative pour contrecarrer les exigences occidentales en matière d’extraterritorialité. Ce processus fut grandement accéléré par la chute de la dynastie Qing en 1911 et la proclamation de la République. La commission pour la codification des lois, instituée sous les Qing, poursuivit donc ses travaux. Le Code pénal préparé sous les Qing en 1912, a finalement été remplacé à par les Codes pénaux de 1928 et 1935.

Pendant les quinze d’années suivantes, le gouvernement de la République a lutté contre les bandits et les Seigneurs de la Guerre, par la création des conditions nécessaire à l’établissement d’une administration centrale, qui fut finalement établie à Nankin en 1927. Entre 1929 et 1935, le gouvernement acheva l’ébauche de plusieurs codes provisoires qui seront promulgués sous l’appellation des Six Codes: (Loi organique, Droit commercial, Code civil, Code pénal, Code de procédure civile et Code de procédure pénale.) D’autres lois relatives à certains aspects spécifiques du commerce et de l’activité commerciale virent le jour, notamment en matière de droit des faillites, des sociétés et des assurances. Le Code civil, largement inspiré des codes suisses de 1907, attira les éloges de Roscoe Pound37 qui agissait comme conseiller auprès du ministère de la Justice à Nankin en 1946. Il en alla de même pour le Code de procédure civile, basé sur le Code autrichien, et décrit comme étant de caractère « avancé, souple et simple ».38

Par conséquent, durant la période républicaine, le droit formel chinois se mua en droit occidental, car il prenait pour modèle le système occidental et était rédigé avec l’aide d’éminents juristes occidentaux. Les tribunaux furent organisés suivant le modèle français, mais en même temps la Chine adopta le style anglo-américain de séparation du judicaire et de l’exécutif. Le procureur général chinois combina divers traits empruntés au système anglo-américain et au modèle français. Le système de défense suivait plutôt le modèle anglo-américain. Le résultat fut un mélange de: juge enquêteur, grand jury, procureur public et juge d’instruction. À cette époque-là, en fait, la codification avait bien suivi le modèle franco-allemand et en pratique juridique, le système anglo-américain qui s’intégrait mieux dans la tradition chinoise.

Le Code civil chinois appartient donc à la famille du Code Napoléon et des codes allemand et suisse. Le Code pénal abrogea plus de 2000 dispositions des anciens codes dynastiques, renversa le principe de la responsabilité collective et celui de la responsabilité par substitution, et suivit la tradition anglo-américaine en matière de présomption d’innocence et de rejet de l’analogie. Le concept d’un état de droit et l’élaboration d’un système juridique fondé sur la résolution judiciaire des conflits en lieu et place d’un système administratif eut quelque faveur durant la période où les nationalistes furent au pouvoir. Mais les effets de ces notions furent sérieusement freinés en premier lieu par les conditions précaires du pays et les tendances autoritaires dans la pensée de Sun Yat-sen et de son successeur Chiang Kai-shek, aussi bien que par l’incessante malhonnêteté et la corruption qui caractérisaient le gouvernement nationaliste chinois et ses organes administratifs. Il est vrai que depuis 1911, jusqu’à son expulsion de la Chine continentale en 1949, le gouvernement nationaliste dû s’efforcer en premier lieu de créer en Chine un état central et unifié. Il avait à lutter contre les seigneurs de la guerre autant que contre les communistes, sans compter qu’il dû repousser une invasion étrangère (lutter contre les japonais).39

Les leaders nationalistes pensaient que le problème chinois était essentiellement de trouver un moyen de mobiliser ou de contrôler le peuple, de le forcer à poursuivre l’intérêt national, ou de lui inspirer un idéal. (Aujourd’hui, on n’a pas très progressé).

Chiang Kai-shek, dans son ouvrage qui parlait du principe de « Fa zhi » - le respect de la loi - n’envisageait pas les droits de l’individu ou l’assujettissement du gouvernement à la loi. Ce qu’il avait à esprit, c’était la subordination de l’individu à l’intérêt social. Le peuple, pour sa part, continuait à se méfier tant du gouvernement que de la loi. Les gens continuaient à s’accrocher aux institutions officieuses destinées à résoudre les conflits et à effectuer des ajustements sociaux à un niveau infra-judiciaire. Les injonctions gouvernementales n’avaient aucun effet dans la plus grande partie du territoire.

Durant la guerre, la corruption et une justice militaire arbitraire se substituèrent pratiquement à toute procédure judiciaire normale. Bien avant que les gens eussent pu apprécier l’effet des nouvelles lois sur leurs méthodes traditionnelles de traiter les questions de succession, de relations familiales et sociales, de divorce et de commerce, les Facultés de droit durent être évacuées, les tribunaux furent incendiés et les centres de gouvernement furent réinstallés loin des Japonais. La restauration du gouvernement républicain en Chine, à la fin de la Seconde Guerre mondiale, fut suivie de son renversement par les communistes moins de quatre ans plus tard.

Pendant cette période, dans le domaine du commerce, certaines associations professionnelles ont joué un rôle important pour régler les conflits par des techniques de médiation et d’arbitrage.

2.2 1949-1979 - La Théorie Marxiste du Droit

En 1949, la proclamation de la République populaire de Chine (RPC) est un moment historique. Le Parti Communiste Chinois (PCC) impose le marxisme comme idéologie officielle, or Mao Zedong, grand révolutionnaire, interprétait le Marxisme-léninisme avec son propre accent.
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