Résumé Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale.







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L’adaptation de la magistrature chinoise
Dans le chapitre précédent Les problèmes de l’application du droit, on a déjà présenté la situation de magistrat chinois pendant les années quatre-vingt, la plupart des magistrats chinois n’ont pas de formation de juriste. Les juges de la Cour suprême sont tous au moins titulaires d’un baccalauréat en droit, et souvent d’une maîtrise en droit. Mais dans les cours inférieures, il est rare qu’un juge possède un diplôme en droit. Le manque de formation en droit de certains juristes explique sans doute en partie le fait qu’il y a place pour une nette amélioration dans la technique législative. Après 1995 un règlement de recrutement du personnel des Cours et Parquets est mise en place, qui permet une ouverture pour que les juristes qualifiés puissent rentrer dans le système judiciaire.

Les Cours des quatre niveaux de juridiction recrutent les nouveaux magistrats par concours ouverts aux diplômés de l’enseignement supérieur en droit, économie et d’autres disciplines. Lors de sa prise de fonction, le candidat admis est affecté en qualité d’auxiliaire de justice à un service administratif. Il n’accédera à l’exercice de fonction juridictionnelle qu’à l’issue de plusieurs années de formation au « greffe » de la juridiction. Pour obtenir le grade de juge assistant il doit réussir le concours organisé tous les deux ans par la Cour suprême qui lui ouvre le droit de se présenter à l’examen proposé au niveau de chacune des juridictions. La commission d’examen est constituée par le président de la Cour, les vice-présidents et les présidents de chambre. Le juge assistant doit attendre, en moyenne cinq à huit ans, pour être nommé juge. C’est le président de la juridiction qui établit la liste des propositions de nomination suivant un classement qui prend en compte l’appréciation portée sur le travail et le niveau de compétence. La décision est prise par le Comité permanent de l’assemblée populaire territoriale au niveau du Tribunal. Les propositions sont le plus souvent entérinées sans difficulté.

Un projet de réforme, dont la mise en application est prévue dans les cinq prochaines années, va introduire une séparation entre la fonction administrative et la fonction judiciaire.

Il est fréquent qu’un magistrat demeure pendant toute sa carrière au sein d’une même juridiction ou du moins dans le ressort de la même Cour supérieure mais l’on constate, dans les limites des garanties inscrites dans le nouveau statut de la magistrature, une tendance à plus de mobilité.

La formation continue qui était assurée par la Cour suprême a été transférée à l’École nationale des juges, instituée très récemment, mais est aussi dispensée dans les centres mis en place auprès de chacune des Cours supérieures.

Les juges perçoivent de l’Etat une fraction de leur traitement, le complément étant à la charge des provinces, des régions autonomes ou des villes ayant rang administratif de province. Cette seconde partie, dont le montant est en règle générale plus élevé, est variable selon le niveau économique de la collectivité territoriale publique.

La Cour est saisie par requête du demandeur et une chambre spécialisée se prononce sur la recevabilité de ces actes introductifs. En cas d’admission, ce sont les services du greffe qui convoquent les parties et ouvrent la procédure. En cas de refus, le requérant dispose d’une voie de recours devant la juridiction d’appel.

Lorsqu’une décision est définitive et que la partie qui est condamnée refuse de s’exécuter, la Cour qui a statué en premier niveau de juridiction doit, sur requête de la partie intéressée, mettre en œuvre les voies d’exécution prévues par la loi et les moyens de police judiciaire dont elle dispose. À chacun des niveaux de juridiction, les Cours comprennent une ou plusieurs formations de magistrats spécialisés dans cette fonction.

La procédure civile chinoise présente quelques spécificités qui confèrent aux juges un rôle prééminent dans la conduite du procès.

La médiation, dont la pratique vient d’être introduite devant les tribunaux en Europe, est une tradition anciennement établie en Chine avec une différence notable. Lorsque, au cours du procès, les parties acceptent une suspension de la procédure et le recours à la médiation, c’est le juge ou l’un des juges de la formation de jugement qui intervient comme médiateur. En cas d’échec de la médiation, la formation de jugement antérieurement en charge de l’instance reprend ses fonctions jusqu’au prononcé de la décision.

Les preuves peuvent être produites à tout moment de la procédure, y compris au cours de l’audience de plaidoiries. Il appartient au juge de faire respecter le débat contradictoire et de s’assurer que chacune des parties dispose du temps nécessaire à la prise de connaissance des pièces produites par son adversaire.

Les juges sont parfaitement conscients des insuffisances des règles en vigueur et appellent à une réforme qui est en cours de préparation. Régulièrement consultées par la Cour suprême, les juridictions populaires sont associées à l’établissement des projets législatifs et réglementaires. Les réunions organisées par les chefs de Cours pour préparer les réponses à ces consultations sont très appréciées des magistrats. Ce sont des occasions de concertation et d’échanges d’expériences avec leurs collègues des autres niveaux de juridictions.

Au cours de ces cinq dernières années, les juridictions dont le ressort couvre les grandes agglomérations et les territoires à fort développement économique ont dû faire face à un accroissement régulier et soutenu du nombre des litiges (environ 15 % par an)74. Dans le même temps, l’accélération de la création législative impose aux magistrats un travail important de mise à jour de leurs connaissances, d’assimilation et d’interprétation des nouveaux textes.

Cette situation traduit aussi une évolution des mentalités. Au sein des milieux d’affaires, la place prééminente et traditionnelle que tient le règlement amiable dans la résolution des conflits tend à s’affaiblir et le recours à la voie judiciaire ou du moins à sa menace n’est plus nécessairement chargé d’une connotation morale négative.

En outre, la politique de restructuration du secteur public et le développement du secteur privé suscitent un certain nombre de procédures collectives qui requièrent l’application de la loi sur la faillite75.

Pour faire face à ces évolutions, les magistrats responsables de la direction des Cours populaires, dont il ne semble pas que les effectifs aient été renforcés, ont pris un certain nombre de dispositions et notamment :

– la création de chambres spécialisées dans les affaires économiques

– l’organisation de sessions de formation et l’information auprès de juridictions étrangères

– la mise en place de cellules d’études et de recherches

– l’introduction de procédures rapides ou simplifiées pour le traitement des demandes en paiement ou de celles qui relèvent, en France, de la juridiction du Président : injonctions de payer, ordonnances sur requêtes et référés.

Les Cours intermédiaires et supérieures ont dû créer des chambres spécialisées dans le traitement des litiges d’ordre économique : propriété intellectuelle et industrielle, contrefaçon, droit civil et droit pénal des affaires. Des juges ont été affectés au traitement des difficultés des entreprises et des situations de cessation des paiements.

En règle générale, il semble que les magistrats

en charge de ces affaires privilégient une approche économique et la recherche de solution de reprises en coopération avec les autorités régionales administratives. En pratique, la hiérarchie des objectifs est identique à celle adoptée par la loi du 25 janvier 1985.

Sur ces différents points, les Cours populaires supérieures de Pékin et de Shanghai se sont montrées très intéressées par l’expérience des magistrats européens.

Dans l’exercice quotidien de leur mission, les juges se trouvent, en outre, confrontés à d’autres difficultés qui tiennent à la complexité des sources législatives et réglementaires. L’importante création législative de cette dernière décennie suscite d’inévitables conflits d’application des textes dans le temps.

Dans ce contexte difficile, les magistrats, conscients du rôle qu’ils devraient tenir pour favoriser le développement économique au sein d’un État de droit, se disent soucieux de faire progresser la fiabilité de l’organisation judiciaire et la confiance que le juge se doit d’inspirer aux justiciables.
L’organisation des Parquets Chinois
Les Parquets Chinois ont connu la même évolution que les magistrats. En 1978, la première session du cinquième congrès de l’Assemblée populaire nationale (APN) a décidé de rétablir les Parquets populaires aux différents échelons.

Selon la loi constitutionnelle et la loi organique des Parquets populaires, la tâche des Parquets chinois consiste : en l’exercice du droit de contrôle ; ils punissent les criminels menaçant la sécurité de l’Etat et les autres criminels ; ils défendent la sécurité de l’Etat, maintiennent l’ordre social et protègent la propriété de l’Etat, les biens collectifs et les propriétés privées des citoyens ; ils protègent les droits de la personne, les droits de la démocratie et les autres droits ; ils surveillent et maintiennent l’unité et l’application correcte du système légal.76

Dans leur organisation, les Parquets chinois sont complètement indépendants des organes administratifs et des organes judiciaires. Mais comme les organes administratifs et judiciaires, ils émanent de l’organe du pouvoir de l’Etat ---- l’APN, auprès de laquelle ils rendent compte.

Les Parquets ont quatre échelons : Le Parquet suprême, les Parquets des provinces, les Parquets des villes qui ont des arrondissements et les Parquets populaires des cantons. Le Parquet supérieur dirigent les travaux des Parquets locaux aux différents échelons et les travaux des Parquets spéciaux77 . En même temps, il sont chargés de la mission de contrôle de l’Etat78 .

Les parquets locaux de différents échelons sont composés par :

– les Parquets des provinces, des régions autonomes, des municipalités relevant directement de l’autorité centrale ;

– les sous-Parquets des provinces, des régions autonomes, des municipalités relevant directement de l’autorité centrale ; les Parquets des départements autonomes, des municipalités relevant de l’autorité provinciale ;

– les Parquets des cantons, des villes, des cantons autonomes et des arrondissements relevant de l’autorité municipale. Selon les besoins, avec l’approbation du comité permanent de l’Assemblée populaire de même échelon, ils peuvent avoir une antenne extérieure : un Parquet populaire dans des zones industrielles minières, les zones agricoles, forestières, etc.
La profession d’avocat d’aujourd’hui
La profession d’avocat, qui avait été supprimée pendant les années 50, a été restaurée à partir de 1979. Mais, elle n’avait jamais connu auparavant le développement qu’on lui connaît dans le monde occidental. Aussi, elle n’a réellement commencé à évoluer, pour tenter de se rapprocher de l’organisation de la profession d’avocat dans les autres pays du monde, qu’à partir de juillet 1986, date à laquelle a été créée l’Association nationale des avocats chinois (en anglais « All China Lawyers Association»– A.C.L.A.) Jusqu’alors et pendant de nombreuses années encore, les avocats chinois étaient des fonctionnaires appartenant à des cabinets créés par les administrations comme le Ministère du commerce extérieur, le Conseil chinois pour la promotion du commerce extérieur ou les municipalités (Pékin et Shanghai par exemple). Ces cabinets dépendaient étroitement à la fois de leur administration d’origine et du ministère de la Justice qui avait la charge de leur gestion. En effet, il convient de préciser qu’en Chine, seules dépendent du ministère de la Justice les professions d’avocat et de notaire, l’administration pénitentiaire et les organes de conciliation et de prévention.

En revanche, les juges dépendent de la Cour populaire suprême dont le Président est élu par l’Assemblée nationale populaire (ANP). Les Procureurs dépendent du Procureur général de Chine également élu par l’ANP. Dans cette situation, l’A.C.L.A. avait essentiellement pour rôle le développement des relations internationales des cabinets d’avocats chinois, dont l’organisation et le contrôle étaient, en pratique, assurés par les directeurs des bureaux de la Justice, dans chacune des villes considérées.

Depuis lors, la situation a considérablement évolué. Dès l’année 1988, des initiatives de cabinets de deux ou trois avocats pouvant exercer de manière indépendante, en fixant librement leurs honoraires et en choisissant librement leurs clients, ont été encouragées à titre d’essai, sous le contrôle de l’A.C.L.A. et du ministère de la Justice.

Un nouveau pas dans l’évolution de la profession a été accompli avec la loi sur les avocats du 15 mai 1996 entrée en vigueur le 1ère janvier 1997, qui a abrogé le règlement provisoire de la RPC. Sur les avocats adoptée le 26 août 198079 .

Si l’on se réfère aux dispositions générales de cette nouvelle loi, celle-ci se rapproche en de nombreux domaines des modes d’exercices de la profession d’avocat dans les pays occidentaux mais il est important de s’attacher à l’interprétation et à l’application qui en est faite.

1 – Le rôle et les obligations de l’avocat

L’avocat peut assurer la fonction de conseil juridique, rédiger ou contrôler des projets d’actes juridiques, représenter son client dans les procédures judiciaires, dans la conciliation et dans l’arbitrage. Il peut accomplir toute mission juridique confiée par son client et assurer la défense de ses intérêts.

Il est, par ailleurs, interdit à l’avocat ou au cabinet d’obtenir des dossiers par des procédés déloyaux tels que le dénigrement ou le paiement d’une prime d’introduction. Il est également interdit d’être l’avocat des deux parties à un dossier.

2 – Le secret professionnel

Si la loi sur les avocats de 1996 protège le secret et la confidentialité, l’interprétation de ce texte est souvent très restrictive puisque lorsque la Cour, lors d’une enquête sur un dossier, demande à un avocat de lui faire connaître les éléments constituant un délit dont il a connaissance et qu’il refuse, il peut être sanctionné.

3 – Les droits de la défense

Si un certain progrès a été accompli dans le domaine de l’accès de l’avocat dans la défense de son client par les dispositions de la loi sur la procédure pénale de 1996 qui lui permettent de le rencontrer dès son arrestation, cette disposition apparaît souvent vidée en partie de son sens80. Selon les nouvelles dispositions de la Loi en vigueur, l’avocat peut prendre connaissance du dossier dès son transfert par la police au Parquet. Ce dernier, est le maître de l’instruction et de la décision de renvoi devant le Tribunal ou d’un éventuel non-lieu.

Cependant, en pratique, par manque de diligence du Parquet, il arrive souvent que les avocats de la défense n’aient l’accès au dossier qu’au moment de l’audience. Ceci étant contraire aux dispositions de la Loi de procédure pénale de 1996, les avocats déposent plainte à l’encontre de la Police et du Parquet.

4 – L’organisation de la profession

Les associations professionnelles d’avocats sont des personnes morales existant auprès des grandes municipalités et des provinces et une association nationale (All China Lawyers Association) coiffe l’ensemble des associations locales. L’inscription à l’association locale des avocats du lieu d’exercice est une obligation pour tout avocat.

Le rôle de ces associations est en particulier :

– de sauvegarder les droits des avocats à exercer librement dans le cadre de la loi

– d’assurer la recherche, les échanges et les expériences pratiques

– d’assurer l’éducation, le contrôle et la surveillance de la déontologie et de la discipline professionnelle

– d’organiser les échanges internationaux.

Tant à l’échelon local, qu’à l’échelon national, les organes dirigeants des associations locales et de l’association nationale sont élus par leurs pairs. Toutefois, c’est le ministère de la Justice, par l’intermédiaire du directeur local du bureau de la

Justice, qui exerce un contrôle disciplinaire sur tout avocat qui enfreint la loi, de même que c’est également ce bureau qui a autorité pour délivrer les licences d’exercice.

5 – L’exercice de la profession d’avocat chinois

Dans ce domaine, une évolution remarquable est intervenue ces dernières années.

De très importants cabinets d’avocats se sont créés, notamment dans le domaine du droit des affaires, dans les principales villes chinoises et paraissent exercer de manière très indépendante. En outre, semblent se multiplier, en particulier à Shanghai, la création de nombreux cabinets d’avocats chinois regroupant trois ou quatre jeunes avocats pour partager les frais d’exercice, chacun bénéficiant d’une grande indépendance d’exercice.

6 – L’exercice de la profession d’avocat pour les avocats étrangers installés en Chine

À partir des années 1990, les firmes d’avocats étrangers ont été progressivement autorisées sous forme de bureau de représentation commerciale, à traiter exclusivement les affaires commerciales concernant les ressortissants des pays dont ils étaient originaires, à l’exclusion de tout ce qui était du domaine du droit chinois.

En 1992, la Chine a promulgué un règlement concernant les juristes étrangers autorisés à exercer en Chine dans les domaines exclusifs de leur droit d’origine et sous réserve d’avoir obtenu une licence auprès du ministère de la Justice chinois.

Dans l’Etat actuel du droit chinois, les firmes d’avocats étrangers sont autorisées à exercer en Chine sous les conditions suivantes :

– être titulaire d’une licence d’exercice délivrée par le Ministère de la Justice,

– ne pratiquer que le droit international et leur droit national avec interdiction formelle de pratiquer le droit chinois,

– ne pas avoir pour collaborateur ou associé des avocats chinois.

En outre, un cabinet d’avocats étrangers ne peut disposer que d’un seul bureau en Chine. Il est donc impossible d’avoir officiellement deux bureaux dans deux villes différentes.

À ce jour, 105 licences ont été accordées à des avocats étrangers soit: 5 Français, 33 américains, 14 britanniques, 7 allemands, 7 japonais, 5 canadiens.81

Toutefois, on peut constater que: a) les règles se sont quelque peu assouplies, b) dans la pratique, nombreuses situations particulières sont tolérées, c) l’entrée de la Chine dans l’OMC devrait faire évoluer l’exercice de la profession d’avocat en Chine vers une plus grande ouverture dans ce domaine.

En conclusion, depuis le rétablissement de la profession en 1979, le nombre d’avocats n’a cessé de croître : 212 avocats en 1979, 41.000 en 1990, 110.000 avocats en 1999, et certainement autour de 150.000 en l’an 200582 .

La loi de 1996 sur la profession d’avocat en Chine apparaît à bien des égards comme l’expression d’une évolution remarquable vers l’exercice d’une profession libérale.

Il faut toutefois nuancer le propos. Dans la pratique, si les dirigeants des associations locales d’avocats chinois sont élus par leurs pairs, les bureaux de la justice locaux, représentant province le ministère de la Justice, désignent un représentant dans chacun des organes de direction de ces associations locales. Celles-ci sont donc étroitement soumises à la tutelle des fonctionnaires et il est très fréquent, pour ne pas dire général, que les présidents des associations d’avocats des grandes municipalités et provinces soient des fonctionnaires, nommés par le bureau de la Justice locale.

En plus, de nombreuses interrogations font actuellement l’objet de discussions : la réglementation ou la libre implantation des cabinets d’avocats étrangers en Chine, la constitution à terme de cabinets sino-étrangers, la levée des restrictions sur les prestations relatives au droit chinois, la levée des restrictions géographiques, l’accord du titre d’avocat à un étranger, etc. L’entrée de la Chine dans l’OMC apporte des réponses à bon nombre de ces interrogations et devrait permettre le développement d’une évolution de plus en plus libérale de la profession.

3.6 La Codification centrée sur l’économie

Depuis l’adoption par l’Assemblée Nationale Populaire le 1er juillet 1979 de la loi sur les entreprises à capitaux mixtes sino-étrangers et des codes pénal et de procédure pénale, la Chine, en vingt ans, a parcouru un chemin considérable à partir du néant pour se doter d’une codification moderne et de plus en plus complète83. Alors que la Chine entre dans la dernière ligne droite des négociations pour son entrée à l’OMC, cette évolution est particulièrement observable depuis 1993 en droit économique. Mais le foisonnement juridique observé et l’apparente volonté de légalisation n’en cache pas moins encore des lacunes et des faiblesses.
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