Résumé Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale.







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L’Evolution juridique

Cette codification en Chine s’est développée en deux phases distinctes. La première phase, celle des années 80, celle de la construction juridique, a été marquée par trois traits majeurs : la séparation entre le droit économique interne et un droit spécifique pour les investisseurs étrangers, priorité de l’époque ; le caractère généraliste, embryonnaire et incomplet des textes adoptés ; et enfin un processus prudent, expérimental, souvent provisoire et progressif d’élaboration du droit.

La deuxième phase, celle des années 90, celle de l’établissement d’un système juridique, est caractérisée par l’unification progressive du droit entre le droit économique interne et le droit des relations économiques avec l’étranger, à l’exemple du droit des contrats ; et par la modification et la modernisation de tous les textes adoptés dans les années 80, à l’exemple du régime des investissements étrangers, de la fiscalité ou de la propriété industrielle. Les textes adoptés ont un caractère de plus en plus exhaustif, précis et technique, preuve d’une professionnalisation du travail législatif. Mais surtout l’adoption dans la deuxième moitié des années 90 de lois majeures représente le début d’un processus de codification.

Outre les lois sur les sociétés (230 articles, adoptée le 29 décembre 1993 et entrée en vigueur le 1er juillet 1994), sur le travail (107 articles, adoptée le 5 juillet 1994 et entrée en vigueur le 1er janvier 1995), sur les effets de commerce (adoptée le 10 mai 1995 et entrée en vigueur le 1er janvier 1996), et sur la sûreté (adoptée le 30 juin 1995 et entrée en vigueur le 1er octobre 1995), l’adoption du nouveau code pénal (452 articles, entré en vigueur le 1er octobre 1997), du nouveau Code de procédure pénale (entré en vigueur le 1er janvier 1997) et de la loi uniforme sur les contrats (428 articles, adoptée le 15 mars 1999 et entrée en vigueur le 1er octobre 1999) illustre cette codification84 .

Aujourd’hui, la Chine se prépare à entrer dans une troisième phase, celle de la codification qui implique une hiérarchie des normes plus stricte et un nécessaire réforme constitutionnelle. Mais la Chine représente aussi un marché du droit en construction qui donne lieu à une intense lutte d’influences entre anglo-saxons et Européens, entre « common law » et le « droit romano germanique ».

La procédure de la codification et la ratification de nombreuses conventions internationales accompagnent une ouverture croissante du marché chinois. Les entreprises étrangères peuvent désormais investir, bien que de manière limitée, dans de nouveaux secteurs d’activité : dans les services (banque, assurance, hôtellerie, agences de voyages), la distribution (le commerce de détail et de gros), et bientôt les télécommunications. De plus, à côté des trois formes classiques d’entreprises à capitaux étrangers, les entreprises étrangères peuvent maintenant créer des sociétés par actions à investissement étranger, des sociétés en participation ou constituer des sociétés Holdings et peuvent surtout envisager des restructurations de leurs activités, et des fusions acquisitions de sociétés chinoises. Parallèlement, l’accès au commerce international pour les entreprises privées chinoises se libéralise.

Ce développement du droit s’appuie d’une part sur un renforcement des institutions judiciaires, avec la création de chambres administratives en 1988 et de chambres spécialisées en propriété intellectuelle en 1995, et d’autre part sur une professionnalisation croissante des professions juridiques, juges, procureurs, et notaires dont le champ d’activité a été élargi, et sur un fort développement de la profession d’avocat accompagné d’un engouement pour cette fonction, phénomène nouveau dans la société chinoise.

Symbole de l’évolution de la relation au droit et des mentalités, on constate un recours de plus en plus important au juge dans les litiges économiques et sociaux, bouleversant les comportements traditionnels en matière de règlement des litiges (cf. rapport annuel d’activité de la Cour suprême). Cependant la conciliation continue à être largement privilégiée dans les relations entre personnes physiques. Illustration de ce rôle croissant de la justice, mais en même temps de ses difficultés, la Cour populaire suprême a déclaré l’année 1999 « l’année des procès de qualité » et « l’année de l’exécution des décisions de justice et des ordonnances ». Cette évolution juridique a été consacrée par les révisions constitutionnelles de 1988, 1993 et 1999, qui garantissent par là-même le maintien des réformes économiques. Six amendements ont été introduits en 1999. Légitimée en 1988 comme « complément du secteur socialiste » , l’économie privée est ainsi devenue en 1999 « une partie importante de l’économie socialiste de marché » . Mais surtout l’alinéa premier de l’article 5 introduit le principe du gouvernement par la loi qui, sans être une nouveauté, est considéré en Chine comme une garantie importante de la stabilité à long terme du pays85.

Les lacunes et les faiblesses

En Chine, malgré les pressions liées à l’intégration de la Chine dans l’OMC et à la mondialisation du droit, les lacunes et les faiblesses en matière d’application et de respect du droit restent encore considérables. La Chine ne pas encore acquérir une mentalité et un comportement juridiques comparables avec les pays occidentaux.
Le premier facteur concerne l’imperfection du système juridique. Le difficile établissement d’une hiérarchie des normes tant au plan national qu’entre l’Etat et les collectivités locales est entravé par l’autonomie de fait de certaines collectivités locales et l’initiative personnelle de certains fonctionnaires. L’inefficacité de la procédure de vérification et de contrôle des textes locaux par le gouvernement contribue au désordre normatif et au morcellement du droit. La fragmentation des sources du droit des contrats (avant la nouvelle loi), du droit des entreprises avec plus d’une vingtaine de lois et règlements, ou du droit du travail avec une centaine de textes nationaux et locaux sous deux ministères de tutelle, rend aléatoire le cadre juridique des affaires. Le droit des affaires peut varier selon les zones géographiques, le statut de l’entreprise ou le type d’activité. À ce constat, peuvent s’ajouter les retards dans la mise en œuvre des textes, les incertitudes liées à l’interprétation, les risques de rétroactivité des textes juridiques, l’absence d’un véritable Journal Officiel quotidien et exhaustif et l’arbitraire de l’administration.
Le deuxième facteur concerne les carences de l’institution judiciaire avec un engorgement et un retard croissants et un nombre considérable de jugements non exécutés. Et bien que la Cour populaire suprême et le Parquet Populaire Suprême aient adopté récemment toute une série de mesures 86visant à améliorer le fonctionnement des Tribunaux, l’exécution des jugements et l’application du droit en matière civile et économique, ce qui a permis de constater une amélioration fin 1998 et début 1999, il reste un long chemin à parcourir. Ainsi, il convient d’observer la quasi-absence de poursuites pénales en matière de contrefaçons de marques (11 cas sur 6.328 au 1er semestre 1999). Les causes nombreuses et complexes tiennent principalement à une faible formation juridique dans les juridictions inférieures, à une culture juridique peu procédurière, à une absence d’indépendance des juges à l’égard des pouvoirs locaux et à un protectionnisme local lié à la décentralisation.
Troisième facteur, l’élaboration du droit des affaires reste empreinte d’un fort contrôle étatique, politico-administratif, particulièrement en matière d’investissement étranger, comme de commerce international. Les investisseurs étrangers doivent se conformer au Catalogue d’orientation des investissements étrangers et sont soumis à un double contrôle administratif a priori et a posteriori, toujours tatillon, malgré une autonomie locale plus grande. La réglementation du commerce extérieur impose toujours une licence d’opérateur du commerce extérieur et la pratique de quotas. Le contenu du droit des affaires demeure très dépendant des choix de politique économique tant en ce qui concerne la restructuration des entreprises d’État et ses conséquences sociales, l’ouverture du marché intérieur, le développement de la Bourse ou la dérégulation, les réformes de la fiscalité, du système financier et du droit de propriété.
Deux courtes illustrations parmi beaucoup d’autres peuvent être fournies. La première montre les limites du droit des entreprises en difficulté. La loi provisoire de 1986 sur la faillite87, sujet tabou, est un texte isolé, peu appliqué et insuffisant, où l’idée de prévention des difficultés des entreprises est absente. Alors que le droit français aborde le traitement et la prévention des difficultés, il n’existe pas en Chine de procédures de redressement d’entreprise en difficulté. Seul l’aspect liquidation est réglementé et de surcroît par plus d’une dizaine de textes nationaux et locaux 88. Généralement, c’est la loi qui institue une des formes d’entreprises qui en organise également la liquidation. Une seule loi traite exclusivement de la liquidation d’entreprise. Elle ne concerne que les entreprises à capitaux étrangers et ne vise pas les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée. L’affaire de la faillite du G.I.T.I.C. a démontré les lacunes de la réglementation actuelle, mais aussi la volonté du pouvoir d’en tirer des leçons au moment même où circule un nouveau projet de loi sur la faillite.

La seconde illustration tient là encore aux incertitudes sur le cadre juridique, qu’entretiennent les autorités chinoises face à des opérations et des montages réalisés par des investisseurs étrangers et dont la valeur juridique peut être remise en cause, comme c’ était le cas en 1999 pour les investissements dans le commerce de détail pour des supermarchés et pour l’affaire Unicom89.
Enfin et surtout, il faut ajouter des facteurs aggravants : la corruption, les fraudes économiques, le racket et la contrebande. Le nombre très important de condamnations de fonctionnaires, d’hommes d’affaires et même d’hommes politiques par les Tribunaux ces deux dernières années pour fait de corruption et fraude ainsi que le coup de balai dans la magistrature en 1998 atteste de la volonté de lutter contre ces fléaux mais aussi de l’importance du phénomène 90. Comme l’écrivait, il y a quelques mois le Fazhi Ribao (Quotidien de la légalité), l’heure est au « nettoyage » contre des pratiques d’affaires illicites et le Premier Ministre Zhu Rongji, lors de l’ouverture de la session annuelle de l’A.N.P., le 5 mars 2000, a fait de la moralisation de la vie publique sa priorité.

Le passage d’un État de lois, situation actuelle, à un État de droit , ne se fera qu’à travers une véritable réforme constitutionnelle, définissant plus clairement la séparation des pouvoirs, la défense des droits des personnes et instaurant un véritable contrôle de constitutionnalité. La Constitution actuelle de 1982 est une entrave à une réelle transition économique et juridique. La contradiction entre le principe de suprématie de la Constitution et le principe fondamental de direction du Parti n’est pas levé. « Comme l’ont reconnu quelques universitaires chinois, pour que la Chine se dote d’un État de droit, il est nécessaire de changer certains principes fondamentaux de la Constitution et non d’ajouter quelques simples amendements qui intègrent les nouvelles politiques du Parti »91.
3.7 Le droit de HongKong intégrer et influencer
HongKong est retourné à la Chine déjà depuis neuf ans. Le monde entier a constaté que le concept « un État, deux systèmes » devient une réalité et marche bien.

Il s’agit de l’un des événements les plus intéressants de l’histoire judiciaire. Le système légal chinois est basé sur des concepts socialistes Marxiste- Léniniste- Maoïste, avec des influences tirées de quatre mille années de civilisation chinoise et des codes européens, alors que le système hongkongais est basé sur la Common Law anglaise. Il existe d’autres exemples du concept « un pays, deux systèmes » à travers le monde, mais pas aussi radicalement différents que la Chine et Hong-Kong.

Le statut de la Région administrative spéciale (RAS) de HongKong a été organisé par la Loi fondamentale de HongKong, adoptée, il y a plus dix ans déjà, le 4 avril 1990 par le 7e Congrès national du peuple de la République populaire de Chine, et en vigueur depuis le 1ère juillet 1997. Le préambule de la Loi fondamentale précise : « Eu égard au principe --un pays, deux systèmes --, le système et les politiques socialistes ne seront pas pratiqués à HongKong ».

À l’exception des affaires étrangères et de la défense, symboles de la souveraineté de l’Etat et domaines réservés du gouvernement central de la République populaire de Chine, la RAS de HongKong bénéficie toujours d’une autonomie très large. La Loi fondamentale a doté HongKong de pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire autonomes, y compris la juridiction de dernier ressort, et lui permet de conserver pour cinquante ans le système et le mode de vie capitalistes existants. Il est donc clairement établi que la RAS de HongKong est un régime de droit dans lequel les libertés fondamentales sont garanties ainsi que le système économique sur lequel HongKong a fondé son développement et sa prospérité. Les entreprises étrangères ont, pour cette raison, plutôt intérêt à monter leurs affaires dans la région à partir d’une structure de droit hongkongais, que sur la base d’une structure régie par le droit chinois.

Toute l’originalité et la nouveauté du système résident dans ce compromis entre la reprise de la souveraineté de la République populaire de Chine sur HongKong et le maintien d’une autonomie politique, économique et judiciaire. Symboles de ce compromis : deux langues et deux drapeaux. Le chinois et l’anglais sont désormais les deux langues officielles de la RAS et à ce titre, les autorités administratives, législatives et judiciaires de la Région peuvent les employer indifféremment. La RAS de HongKong est également le seul territoire autorisé à utiliser, outre les drapeaux et emblème de la RPC, ses propres drapeaux et emblème sur lesquels figure la fleur de Bauhinia.

L’organisation judiciaire

La RAS de HongKong dispose actuellement d’un système judiciaire indépendant de la Chine, organisé en Court of Final Appeal, High Court, District Courts, Magistrate Courts, ainsi que d’autres juridictions spécialisées. La High Court réunit les juridictions de premier degré et d’appel, et le dernier degré de juridiction est exercé par la Court of Final Appeal qui a la particularité de pouvoir proposer à des magistrats de juridictions d’États de Common Law de siéger aux audiences qu’elle tient.

La Court of Final Appeal a repris la fonction exercée précédemment par le Privy Council à Londres, sous l’Administration britannique, et son fonctionnement est similaire, tout en présentant l’avantage de se situer à HongKong et non plus à l’autre bout du monde, comme dans le passé.

L’interprétation de la Loi fondamentale est du ressort du Comité permanent de l’assemblée populaire nationale. Toutefois, les Tribunaux de HongKong sont autorisés à interpréter toutes les dispositions de la Loi fondamentale, à l’exception de celles concernant les affaires, qui sont de la responsabilité du gouvernement central du peuple ou celles concernant la relation entre les Autorités centrales et la Région, chaque fois qu’une interprétation est nécessaire à l’occasion d’une procédure judiciaire.

Beaucoup de discussions ont eu lieu, quand le gouvernement de HongKong a sollicité l’interprétation d’un article de la Loi fondamentale concernant le droit de séjour par le Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale, suite à un arrêt de la Cour suprême de HongKong, accordant ce droit à un plus grand nombre de personnes, que voulu par le gouvernement. Cet acte était considéré comme une atteinte à l’indépendance de l’autorité judiciaire. Le Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale a donné une interprétation plus restrictive à l’article litigieux, donnant raison au gouvernement et en désavouant en quelque sorte la Cour suprême. Cette dernière n’a pas maintenu sa position dans des affaires jugées après cet incident.

Les juridictions jugent les affaires conformément aux lois de la RAS, et peuvent se référer à la jurisprudence des autres juridictions de la Common Law. Par ailleurs, le système de jury a été maintenu. Au pénal, comme au civil, les principes directeurs du procès et les droits des parties reconnus avant 1997, comme le droit d’être jugé rapidement, le droit à un procès équitable et la présomption d’innocence, ont été maintenus.

Les procédures devant les Cours et les Tribunaux de la RAS de HongKong se déroulent maintenant soit en anglais, soit en chinois. La qualité et l’indépendance du système judiciaire en cas d’utilisation du chinois comme langue ont été maintenues. Ainsi, même si le juge peut décider quelle langue utiliser au cours d’un procès, les parties, les témoins et les représentants légaux sont néanmoins libres d’utiliser une des deux langues officielles, même si leur choix est différent de celui du juge.

L’utilisation du chinois devant les juridictions est de plus en plus fréquente. Même si actuellement les deux systèmes juridiques sont différents, il est évident qu’il y aura de plus en plus un lien étroit entre le système juridique de la RAS et la Chine. Cela sera une processus de commun accord. Des relations d’assistance mutuelle et de coopération sont actuellement mises en place entre les autorités judiciaires de la RAS et leurs homologues du reste de la Chine, afin de contribuer à une meilleure compréhension des deux systèmes.
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