Résumé Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale.







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Le droit applicable à HongKong

La sécurité juridique des affaires dans la RAS de HongKong est assurée par des conventions internationales, des normes de source « interne », comme la Loi fondamentale, les lois antérieures à l’établissement de la RAS de HongKong, celles adoptées par les autorités législatives de la Région et quelques lois nationales visées à l’annexe 3.

Outre les lois internes, les conventions internationales auxquelles HongKong a adhéré font également partie du droit applicable dans la RAS. Mais il faut préciser que certains accords internationaux conclus par la Chine ne s’appliquent pas à la RAS et inversement, ce qui peut affecter les relations juridiques entre des sociétés étrangères et des sociétés chinoises.

Aussi est-il primordial de préciser dans les contrats conclus entre une société étrangère et une société chinoise de HongKong si le contrat est soumis au droit de la Chine ou à celui de la RAS de HongKong. En cas de référence à un accord international, il faudra également vérifier le domaine d’application de celui-ci.

La Loi fondamentale est une constitution écrite, comportant 160 articles et 3 annexes. Les systèmes et politiques pratiqués dans la RAS, le système de sauvegarde des droits et libertés fondamentaux des résidents, et les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, doivent se baser sur les dispositions de la Loi fondamentale. Toutes les lois adoptées par les autorités législatives de la RAS doivent être conformes à la Loi fondamentale.

En vertu de la Loi fondamentale toutes les lois existantes avant le 1er juillet 1997 sont restées en vigueur, sauf 24 Ordonnances considérées par le Comité du congrès national du peuple comme étant contraires à la Loi fondamentale. Même si la RAS de HongKong jouit d’une grande autonomie, elle n’en demeure pas moins partie intégrante de la Chine.

Certaines lois nationales de Chine sont dotées d’un effet direct dans la RAS de HongKong, il s’agit des lois relatives aux domaines de la défense et des affaires étrangères dans lesquels la RAS ne possède aucune compétence.

D’autres, pour être efficaces, ont dû faire l’objet d’une loi spéciale les intégrant au droit de la RAS . Ces lois sont énumérées à l’annexe 3 de la Loi fondamentale et sont au nombre de six :

• La résolution de 1949 relative à la capitale, au calendrier, à l’hymne national et au drapeau national ;

• La résolution de 1949 relative à la date de la fête nationale, les 1er et 2 octobre

• L’ordre du gouvernement populaire central de 1950 relatif à l’emblème national de la Chine ;

• La déclaration gouvernementale de 1958 sur la mer territoriale ;

• La loi de 1980 sur la nationalité ;

• Les règlements de 1986 relatifs aux privilèges et immunités diplomatiques.

Les lois nationales ne figurant pas sur cette liste ne sont théoriquement pas applicables dans la RAS. Cependant, il faut préciser que la Loi fondamentale donne pouvoir au Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale pour modifier cette liste, après avis de la Commission de la Loi fondamentale et du gouvernement de la RAS. Toutes les conditions sont donc réunies pour permettre à la RAS de HongKong d’assurer une véritable sécurité juridique des affaires, de façon actuellement autonome du pouvoir central de la Chine.
Pour conclure, le système contractuel et judiciaire de HongKong a fait ses preuves et permet aux entreprises qui font le choix de s’implanter à HongKong de bénéficier pour leurs opérations en Chine d’un système juridique performant et d’une protection juridique accrue.

Sur le long terme, le concept de « un État, deux systèmes » est intrinsèquement instable, en particulier lorsque les deux systèmes sont aussi différents que la RAS de HongKong et la Chine. L’idée d’une totale indépendance de la RAS de HongKong, en matière de sécurité juridique pour les affaires, ou de façon générale, est difficilement concevable dans l’avenir.

Inévitablement, avec le développement des communications et des mouvements de population entre les deux systèmes, ceux-ci tendront vers une intégration.

Les optimistes pensent que la Chine évoluera vers le système juridique de HongKong, les pessimistes, quant à eux, estiment que la petite RAS de HongKong aura peu d’impact sur une Chine de 1,2 milliards d’habitants et 4.000 ans d’histoire. Une chose est sûre, la situation ne peut encore qu’évoluer et il n’y a pas de lieu ou d’époque plus intéressante pour un avocat.

Conclusion

La réforme du droit chinois reste un édifice en construction. Cette Longue Marche inachevée n’empruntera donc pas un chemin unique, mais traversera au contraire un certain nombre de voies alternatives, y compris celle qui prolonge l’existence du régime autoritaire actuel en ignorant l’apparition de ce qui pourrait devenir une opposition politique organisée et la montée en puissance d’une société civile vivante. Le pouvoir chinois ne connaît pas encore le but définitif des réformes économiques qu’il a entreprises et résiste activement à toute transformation du régime en une démocratie libérale. L’absence de volonté politique partagée nuit à la qualité de la loi et à l’établissement d’un véritable État de droit. Mais de quelle sorte de rationalité juridique a-t-on besoin dans une économie de marché ? Il semble qu’une rationalité informelle pareille à celle qu’offre le système chinois d’aujourd’hui suffise à créer un environnement propice aux affaires sans poser les fondements légaux d’un futur État, si ce n’est immédiatement démocratique, du moins transparent, respectueux de la personne humaine et contrôlé indépendamment92. Cette hypothèse remettrait profondément en cause les critères d’analyse sur lesquels les organisations internationales fondent leur appréciation de la qualité d’une gouvernance qui a remplacé l’idée de conditionnalité démocratique.

Le despotisme chinois s’accommode fort bien d’un capitalisme revisité car dépourvu de son fondement démocratique. Se satisfera-t il aussi d’un État de droit travesti ? En proie à des bouleversements continus et nécessaires au renouvellement d’une grande culture qui tend par essence vers une certaine forme d’universalité protectrice des différences et de l’individu, la Chine doit désormais trouver sa propre voie (Dao)93.

La coopération juridique et judiciaire avec des pays occidentaux, permet à des juristes chinois de réfléchir à d’autres voies de réforme, de se poser des questions sur leurs propres traditions et habitudes. Cependant, par l’approche de l’anthropologie juridique, l’expérience de l’étude comparative avec le système Chinois, mettra en lumière les différents paramètres du jeu des lois, et ouvrira de nouveaux lieux de réflexion94.

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01/07 /1997


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http://www.chieselawyer.com.cn. All China Lawyer Association



1Simon LEYS L’humeur l’Honneur L’Horreur Robert Laffont, S.A.Paris 1991 P 13-15

2 Christoph Eberhard, Un itinéraire entre altérité, complexité et interculturalité, 2002

3 1925 - 1995, professeur de philosophie et d'anthropologie sociologique. Ses publications principals : Cause and meaning in the social sciences (Routledge and Kegan Paul, London 1973); Contemporary thought and politics (Routledge and Kegan Paul, London, 1973); Reason and culture: the historic role of rationality and rationalism (Blackwell, Oxford, 1992)

4 Alice Ehr-soon TAY, Culture Juridique Chinoise. Dans Une Introduction aux cultures juridiques non occidentales, Bruxelles,1998 p. 208

5 Li, Rituel protégeant l’ordre social et impliquant donc la rectitude morale, autrement dit, « comportement correct » .Le sens donné au mot Li varie selon le contexte, mais se rapporte le plus souvent à l’idée de règle de conduite, de rite, ou de loi morale. Les penseurs chinois de l’antiquité décrivent ainsi les fonctions du Li : Sans ces règles, les devoirs mutuels du prince et du sujet, du supérieur et de l’inférieur, du père et du fils, du frère plus âgé et puîné, ne peuvent être déterminés. Le Li sert donc à établir et à maintenir les différences de statut. Et la justice doit être rendue conformément au Li .

6 L. Pospisil, Legal Levels and Multiplicit of Legal systems in Human Societies , journal of Conflict Resolution, 1967, vil 2

7 Tao ou parfois Dao signifiant : « la voie », « le chemin ». La recherche de la sagesse en Chine se fonde principalement sur l'harmonie. L'harmonie, pour les taoïstes, se trouve en plaçant son cœur (et son esprit, le caractère chinois du cœur désigne les deux entités) dans la Voie (le Tao), c'est-à-dire dans la même voie que la nature. En retournant à l'authenticité primordiale et naturelle, en imitant la passivité féconde de la nature qui produit spontanément les « dix mille êtres », l'homme peut se libérer des contraintes et son esprit peut « chevaucher les nuages ».

8 Han Feizi philosophe et penseur politique chinois (233 av. J.C.) du courant légiste. Selon lui, l'ordre et la prospérité ne peuvent être apportés que par un État fort, qui repose sur des lois très strictes et non sur la morale et la compréhension, contrairement au confucianisme. Han Feizi reprend de son maître le confucianiste Xun Zi (environ 310 av.J.C.)L’idée que l'homme est foncièrement égoïste. Il ne partage pas son optimisme et ne pense pas qu'il peut s'améliorer par l'éducation, ni que l'intérêt particulier d'un individu ne puisse jamais s'accorder avec l'intérêt général. Il s'agit plutôt, d'une part, d'empêcher le sujet de commettre des actions contrevenant aux intérêts de l'Etat et du souverain en appliquant des lois aussi infaillibles et inévitables que la loi naturelle, et d'autre part, de l'inciter à obéir et à se soumettre à l'autorité du Fils du Ciel par l'octroi tout aussi infaillible et automatique de récompenses en proportion, non des mérites, mais de l'obéissance. Han Feizi appelle ces deux principes essentiels de châtiment et de récompense « les Deux Manipules ». Han Feizi s'inspire ici de la nature, tout comme les taoïstes. Les préceptes taoïstes sont à la base de la doctrine légiste qui professe qu'un souverain exemplaire doit gouverner de façon à ce qu'il ne lui soit même plus nécessaire de sanctionner. En effet, comme la doctrine taoïste incite le pratiquant de la Voie à pratiquer le non-agir, c'est-à-dire l'action dans l'inaction, gouverner conformément au Tao implique de ne pas accomplir d'acte au sens positif du terme.

9 Dans la Chine impériale, le droit, comme régulateur des rapports sociaux, était aussi présent car la vision politique confucianiste est une vision idéalisée, celle de l’élite, de ce qui devrait être.

10 Léon Vandermeersch, Pouvoir d’Etat et société civile dans la tradition confucianiste, Etudes Sinologiques, Paris PUF, 1994p.193. Citons ici un article qui précise les différents mots chinois employés pour parler de loi,Tsisen Tche-hao, Le concept de « Loi » en chine .dans Archives de Philosophie du droit. 1980,25.

11 Traduction de Léon Vandermeersch, ibid., p 6,du passage d’un autre classique chinois, le Shi ji.

12 Léon Vandermeersch , La formation du légisme, op.cit, p.194

13 Etat féodal de Zheng ,en 536 avant J.-C.,

14 Rédigée au IIIè s. avant J.-C.

15 Robert van Gulik . (1910 —1967) Il a traduit des recueils d’arrêt comme Arrêts parallèles rendus sous le poirier en anglais. Robert van Gulik ,Écrivain de langue néerlandaise, anglaise, japonaise, voire latine. Diplomate (Japon, Chine, États-Unis, Indes, Indonésie, Liban, Corée) et sinologue fort réputé, en 1948, il traduit un roman policier chinois, le Dee Gong An, trois affaires criminelles résolues par le juge Dee-Jen Djieh,

Fonctionnaire de l'époque T'ang (7e siècle de notre ère). Puis, s'inspirant de vieux récits chinois, il écrira dix-sept récits policiers fictifs, affaires mystérieuses débrouillées par son juge Dee (rebaptisé Ti en français).

16 Robert van Gulik, Trois affaires criminelles résolues par le juge Ti Christian Bourgois, Paris, 1987. P 9-11

17 Etienne Balazs, La Bureaucratie Célcste. Gallimard, Paris, 1968.p. 271.

18 Ibid, p.272

19 Le Code Tang est le première Code Chinois on a trouvé completement.qui etait le Code pour la dynastie Tang (618-907) . Ce Code a influencé aussi le droit japonais et le droit annamite, entre autres.

20 Robert van Gulik, Trois affaires criminelles résolues par le juge Ti Christian Bourgois, Paris, 1987. p.30

21 Ibid., p.32

22 Wang Lui hui chen The Traditional Chinese Clan Rules. New York, J.J. Augustin Incorporated Publisher, Locust Valley, 1959, « Monographs of the Association for Asian Studies VII », P37

23 Sybille van der Sprenkel, Legal institutions in Mandchu China A Sociological Analysis, London, University of London, The Athlone Press, 1962, coll. London School of Economics Monographs on Social Anthropology, n°24,180 pages, p.98

24 Ibid., P. 101. Dans certains cas, les Aines de villages avoisinants pouvaient être sollicités comme arbitres.

25 Ibidem.

26 Philip C.C.Huang , Civil Justice in China /Representation and Practice in the Qing , Stanford university Press 1996, p.11

27 Ibid., p. 123.

28 Ibid., p. 125.

29 Sybille van der Sprenkel, op. cit., p. 96.

30 Louis Assier-Andrieu, Le Droit dans les Sociétés Humaines. Coll. « Essais et Recherches »Paris, Nathan, 1996, p.187.

31 Ibid., p.188

32 Ch’u T’ung-tsu, Law and Society in Traditional China, Paris, Mouton, 1961, p. 178-185

33En octobre 1911, une rébellion éclate dans le sud de la Chine. Les insurgés proclament la République et forment un gouvernement provisoire. Très vite, 14 des 18 provinces de l'empire chinois se rallient à la République. Sun Yat-sen, est proclamé président provisoire de la République.
Cependant, à Pékin, le pouvoir tombe entre les mains de Yuan Shikai, ancien conseiller de l'Impératrice, Ts'eu-hi. Il oblige le petit empereur à abdiquer, proclame à son tour la République le 13 février 1912 et se pose en rival des républicains du sud. Sun Yat-sen, peu désireux de provoquer la division du pays, laisse à Yuan Shikai la Présidence de la République.

En janvier 1914, Yuan Chekai dissout l'Assemblée en mai, abroge la Constitution Provisoire et la remplace par la "Constitution de la République de Chine". Enfin, il proclame la restauration de l'Empire le 12 décembre 1915. Sa mort, le 6 juin 1916, réduit à néant son rêve Impérial.

34Voir Joanthan D.Spence, The Gate of Heavenly Peace/The Chinese and their Revolution, 1895-1980,New York, Penguin Books, 1981. Cet ouvrage trace toute l’histoire intellectuelle de cette période.

35Le Kuomintang (KMT) ou Guomindang, Parti Nationaliste Chinois a été fondé dans la province du Guangdon le 25 août 1912 par le docteur Sun Yat-sen. Le KMT était formé par plusieurs groupes révolutionnaires, incluant le Tongmenghui, parti démocratique et socialiste modéré. Le Parti Communiste Chinois fut allié du KMT jusqu'à la mort de Sun Yat-Sen. Chiang Kai-sheks furent tous deux aidés par le Parti Communiste Russe dans la lutte contre l'impérialisme chinois, japonais, Européen (France, Allemagne, Grande-Bretagne, Portugal et Américain). Chiang Kai-Shek prit le pouvoir et décida de commencer la guerre entre les deux partis à la fin de la seconde guerre mondiale. Cette guerre civile a duré quatre ans. En 1949, Le Kuomintang se réfugia à Taiwan.

36Philippe Lasterle,
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