Les structures alternatives d’investissement immobilier : usufruit,superficie, emphyteose







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Les structures alternatives d’investissement immobilier : USUFRUIT,SUPERFICIE, EMPHYTEOSE.

La détention directe d’un immeuble (sous une autre forme qu’en actifs liquides tels que titres, actions, parts et certificats qui sont des valeurs mobilières) peut s’opérer soit en pleine propriété soit de manière démembrée (usufruit et nue-propriété). La pleine propriété peut être divisée dans l’espace selon qu’elle porte sur le sol ou sur les constructions qui y ont été érigées via la constitution d’un droit de superficie ou d’emphytéose.
Les agents économiques recourent de plus en plus à ces démembrements qui répondent à plusieurs objectifs :


  1. éviter le droit de vente de 12.5 (Wallonie et Bruxelles) ou 10 % (en Flandre) par le recours au droit de superficie et d’emphytéose

  2. déduire la T.V.A. grevant les frais de construction ou d’acquisition d’un immeuble neuf

  3. permettre l’amortissement du bâtiment et les déductions fiscales des frais y afférents

  4. planifier une succession (pour mémoire).

  5. contourner la taxation au titre des revenus professionnels d’une partie des loyers de l’immeuble donné en location par un dirigeant d’entreprise (administrateur) à sa société (article 32 al 2 3° CIR 92). Cet article vise le seul cas de location d’immeuble par le propriétaire dirigeant d’entreprise à la société (et non les droits réels étudiés).



Nous allons dans un premier temps étudier les aspects de droit civil de l’usufruit, la superficie et l’emphytéose. Nous verrons ensuite l’aspect fiscal.

(droit d’enregistrement).



  1. ASPECTS CIVILS.



    1. USUFRUIT DANS SES ASPECTS CIVILS



« L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui-même mais à la charge d’en conserver la substance » article 578 du code civil.
L’usufruit est le droit réel qui consiste à user et à jouir temporairement d’un bien mobilier ou immobilier appartenant à autrui à la charge d’en conserver la substance et d’en jouir en bon père de famille.
En tant que titulaire d’un droit réel l’usufruit a un droit direct sur le bien sur lequel porte son droit et a le droit d’exercer les actions réelles et possessoires prévues dans le code civil dont ne disposent pas les titulaires d’un simple droit personnel ou de créance comme le bailleur. L’usufruitier jouit seul sans l’intervention du nu-propriétaire contrairement au locataire qui peut exiger du bailleur la jouissance de l’immeuble aux conditions prévues dans le code civil.
L’usufruitier peut céder son droit à titre onéreux ou à titre gratuit (vente ou donation), le louer ou consentir un droit d’emphytéose sur le bien (controversé dans la doctrine compte tenu de la durée minimale de 27 ans du droit d’emphytéose) ou le donner en hypothèque mais d’une manière limitée en fonction de la durée de son droit.

L’usufruit concédé à une personne physique est au maximum viager (il s’éteint au décès de l’usufruitier même s’il a été constitué pour un nombre déterminé d’années). S’il a été constitué au profit d’une personne morale (ainsi apport en société de l’usufruit d’un immeuble pour un certain nombre d’années), il est limité à trente ans. Les articles 617 et 619 du code civil sont d’ordre public (il est interdit d’y déroger sous peine de nullité). L’usufruitier peut renoncer à son droit d’usufruit de manière unilatérale (sans l’intervention du nu-propriétaire).

Cette renonciation peut traduire l’intention de faire une libéralité à celui-ci.
Comme l’extinction de l’usufruit reconstitue la pleine propriété, le nu-propriétaire peut exiger avant l’entrée en jouissance de l’usufruitier qu’il soit dressé un inventaire des meubles et un état des immeubles objets de l’usufruit (art 600 du code civil) et qu’une caution de jouir en bon père de famille soit constituée (art 601 code civil).
Si le code civil reconnaît des droits à l’usufruit pendant la durée de son droit (percevoir tous les fruits notamment civils – intérêts, dividendes, loyers - ) il a aussi des obligations comme supporter les dépenses imposées par la nécessité de conserver et d’entretenir l’immeuble, effectuer les réparations autres que les grosses réparations). Il doit respecter la destination de la chose (contrairement à l’emphytéote qui peut la modifier).
Parmi ses droits il faut signaler celui de faire certaines travaux de construction et d’ouvrages sur un fonds qui ne lui appartient pas auxquels cas il est titulaire d’une superficie conséquence (propriétaire des constructions pendant la durée de son droit). L’article 599 du code civil prévoit que l’usufruitier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les « améliorations » qu’il a faites encore que la chose soumise à son droit en soit augmentée. Par améliorations il semble qu’il faille entendre les aménagements au bien financés par les revenus de l’usufruit à l’exclusion des constructions auxquelles l’usufruitier a consacré ses propres capitaux qui donneront lieu à indemnisation de la part du nu-propriétaire (en distinguant selon que les travaux sont ou non susceptibles d’enlèvement et en recourant aux théories de l’enrichissement sans cause, à l’article 555 initio du code civil ou la théorie des impenses).



2. DROIT DE SUPERFICIE (aspect civil).


    1. Les faits


Monsieur Dupont est propriétaire d’un terrain et concède à la société Durant constituée en S.P.R.L. l’autorisation de construire pour une durée de quinze ans moyennant une redevance de 300 euros par an. La société construit sur ce terrain un bâtiment qu’elle amortit pendant la durée de son droit. Cette autorisation de bâtir n’engagera en aucune façon la responsabilité de Mr Dupont à l’occasion des constructions à édifier, celles-ci étant aux entiers risques et périls de la société Durant. Les parties s’en réfèrent aux dispositions de la loi du dix janvier mil huit cent vingt quatre.

2. La problématique.

Il faut analyser en droit civil la nature de la convention, son régime qui aboutit à rendre propriétaire temporaire de constructions érigées sur un fonds qui appartient à autrui et sa particularité par rapport au transfert de la pleine propriété du sursol par vente ou autre convention translative (apport en société, donation etc).


3. Les principes applicables en droit civil

L’article 1 de la loi du 10 janvier 1824 adoptée sous le régime Hollandais et toujours d’application définit le droit de superficie comme « Un droit réel qui consiste à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant à autrui ». Le droit de superficie ne porte pas directement sur le sol lui-même (sauf le droit de construire sur celui-ci).
Contrairement au droit d’emphytéose qui est une jouissance réelle, la superficie est un droit de propriété portant sur des bâtiments existants ou sur des constructions, plantations érigées sur un fonds appartenant à autrui. (appelé le tréfoncier par opposition au titulaire du droit de superficie appelé superficiaire) et aboutit à une division horizontale de la propriété. Il constitue une dérogation au principe de l’accession établi par les articles 552 et 553 du code civil selon lequel les ouvrages sont présumés appartenir au propriétaire du fonds dans lequel ils ont été incorporés.

Article 552


    La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.

    Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu'il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre Des servitudes ou services fonciers.

    Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu'il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu'elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police.

Article 553


    Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription, soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du bâtiment.


Il s’agit d’un droit exclusivement immobilier et temporaire (maximum 50 ans sauf renouvellement; seule disposition d’ordre public de la loi 1; il s’agit d’une dérogation au caractère perpétuel du droit de propriété) qui peut être constitué à titre onéreux (redevance) ou à titre gratuit.

Il peut naître par référence directe à la loi, par la renonciation au droit d’accession constatée dans un document sous seing privé (arrêt de la Cour de Cassation du 19 mai 1988 Pas 1988 I p 1142 ), par la vente du fonds sans le sol ou la vente des constructions sans le fonds.
La véritable renonciation à accession ne doit pas être confondue avec la simple autorisation de bâtir qui n’implique pas contrairement à la première une volonté certaine du tréfoncier de différer l’exercice de son droit à invoquer l’accession pendant la durée du droit. La même remarque s’impose s’il s’agit d’une simple tolérance.
A côté de ces modes directs de constitution de droits de superficie régis par la loi de 1804, il existe des droits de superficie « conséquences » de diverses situations juridiques envisagées à titre principal par les parties et qui prévoient un droit de construire et d’être propriétaire des constructions ou plantations pendant la durée du droit principal (bail soit un droit personnel, usufruit et emphytéose soit des droits réels par exemple).

Ces droits de superficie conséquences sont soumis aux dispositions et au régime du contrat principal y compris leur durée (l’article 4 de la loi organique de 1804 soit la durée maximale de 50 ans ne s’applique pas).

Il y a lieu de distinguer les droits du superficiaire sur son droit et ceux sur l’objet de son droit.
- Le superficiaire a la faculté de céder son droit réel de superficie à titre onéreux ou à titre gratuit,(ce qui implique en principe l’aliénation des constructions), l’hypothéquer. (l’hypothèque dure aussi longtemps que le droit de superficie ; toutefois si la dette subsiste au moment de l’extinction de la superficie, l’hypothèque par le mécanisme de la subrogation réelle se reporterait sur l’indemnité due par le tréfoncier).
- a) Propriétaire des constructions qu’il a érigées sur le sol ou propriétaires des ouvrages existants pour les avoir achetés, il peut les donner en location, les vendre, les céder à titre gratuit, les hypothéquer, les grever de servitudes.

b) Le régime juridique des constructions déjà existantes au moment de la naissance du droit de superficie qui n’ont pas été rachetées par le superficiaire est controversé.2 Il ne peut en tout cas les démolir ni enlever les plantations dont il n’a pas payé la valeur (art 5 de la loi organique de la superficie). Selon certains auteurs le superficiaire n’est pas propriétaire temporaire des ouvrages non rachetés mais titulaire d’un simple droit de jouissance. D’autres soutiennent que la nature de son droit est toujours un droit de propriété (avec la possibilité en conséquence de constituer sur elles des droits réels comme l’usufruit et l’emphytéose, l’hypothéquer ou des droits personnels comme la location).

Outre le paiement de la redevance éventuellement prévue, le superficiaire a l’obligation de conserver les constructions existantes non rachetées et donc d’entretenir et effectuer les réparations nécessaires.
Sur le plan fiscal le superficiaire est tenu de payer le précompte immobilier relatif aux constructions (construites ou non par lui puisqu’en toute hypothèse il en a la jouissance). Est controversée la question de savoir qui est redevable de cet impôt sur le fonds. (un texte similaire à l’article 9 de la loi organique de l’emphytéose qui désigne l’emphytéote n’existe pas). Le superficiaire n’a en principe aucun droit sur le fonds et certains auteurs en concluent dès lors qu’il ne peut être redevable du précompte immobilier
A l’expiration du droit de superficie, le problème de l’indemnisation se pose et doit être résolu en distinguant comme la loi le fait entre d’une part les constructions existantes lors de l’ouverture de son droit et qu’il a rachetés (auquel cas à l’expiration du droit elles sont transférées au tréfoncier (propriétaire du fonds) à « charge pour lui d’en rembourser la valeur actuelle » (art 6 de la loi organique) et d’autre part les constructions qu’il n’a pas rachetées et que le tréfoncier reprendra sans que celui-ci soit tenu de l’indemniser (art 7 de la loi). Il y a également lieu à indemniser le superficiaire pour les constructions qu’il a faites sur le terrain qui faisait l’objet du droit de superficie (même régime que pour les constructions existantes qui ont été rachetées par le superficiaire). Le superficiaire dispose du droit de rétention jusqu’au remboursement (art 6 de la loi organique). Il faut cependant reconnaître au superficiaire le droit de démolir à l’expiration de son droit les constructions qu’il a érigées ou achetées (droit qui lui est reconnu pendant la durée de son droit par l’article 5 de la loi organique) à charge que « le fonds soit remis dans l’état où il se trouvait avant la construction ou plantation ».

3 . DROIT D’EMPHYTEOSE. (aspect civil)



  1. Les faits


La société A est propriétaire d’un bâtiment. Elle concède la jouissance de ce bâtiment à la société B pour une durée de 50 ans moyennant une indemnité annuelle de 25.000 euros. Elle reporte la charge de l’entretien du bâtiment à la société B qui sera tenue d’effectuer les grosses réparations et supportera tous impôts généralement quelconques. La jouissance réelle cessera à l’expiration des 50 ans sans indemnités.
2. La problématique
Il faut analyser en droit civil la nature de la convention intervenue qui aboutit à conférer la pleine jouissance pour une très longue période sur un bien qui appartient à autrui et sa spécificité par rapport à d’autres droits qui confèrent la jouissance pour une longue période comme l’usufruit et le bail de longue durée.
3. Analyse en droit civil
Selon l’article 1 de la loi du 10 janvier 1824 l’emphytéose est « un droit réel qui consiste à avoir la pleine jouissance d’un immeuble appartenant à autrui sous la condition de lui payer une redevance annuelle soit en argent soit en nature en reconnaissance de son droit de propriété ».
Il s’agit d’un droit réel portant sur un immeuble soit un terrain nu, soit un terrain bâti, ou un bâtiment abstraction faite du terrain.

La redevance due par l’emphytéose est appelée canon emphytéotique. (le droit d’emphytéose est toujours à titre onéreux). Il peut être payé en une fois ou pendant toute la durée du droit. La validité d’un canon unique est controversée compte tenu des termes de l’article 1 de la loi (« redevance annuelle).
Il sera reçu par acte authentique pour permettre sa transcription à la Conservation des Hypothèques (art 1 de la loi hypothécaire) et son opposabilité aux tiers.
L’article 3 précise que « l’emphytéote exerce tous les droits attachés à la propriété du fonds mais il ne peut rien faire qui en diminue la valeur ».


L’étendue de son droit de jouissance est plus grande que celle dont jouit l’usufruitier et le simple locataire uni au bailleur par un lien personnel (le bailleur a l’obligation de faire jouir le locataire qui ne détient pas un droit direct sur la chose comme le titulaire d’un droit réel).
Il s’agit d’un droit réel temporaire ne pouvant excéder 99 ans ni être inférieur à 27 ans. Il s’agit de la seule disposition d’ordre public de la loi ce qui fait le succès de l’institution.
S’il est inférieur à 27 ans il donne naissance à un droit personnel3 et s’il excède 99 ans il est réductible à cette durée. Contrairement à l’usufruit il ne s’éteint pas par le décès de l’emphytéote et se transmet à ses héritiers et ayants droits. Il ne peut porter que sur un immeuble contrairement à l’usufruit et il est essentiellement un droit de jouissance contrairement au droit de superficie. Cette dernière remarque est très importante au niveau du droit fiscal enregistrement.
On distingue les prérogatives de l’emphytéote sur son droit d’emphytéose (l’emphytéote titulaire du droit réel d’emphytéose peut en disposer par acte entre vifs à titre onéreux ou à titre gratuit ce qui entraîne en principe l’aliénation des constructions qu’il aurait faites, par testament, l’hypothéquer mais pour sa durée seulement. Il peut exercer toutes les actions réelles et possessoires) et celles sur le bien objet de son droit.
L’emphytéote a le droit de construire sur le terrain grevé par son droit (art 5 al 2) et il devient propriétaire des ouvrages en vertu d’un droit de superficie accessoire (superficie conséquence) au droit principal d’emphytéose. Propriétaire des constructions, il peut les donner en bail, les vendre, les grever d’une hypothèque, concéder une superficie, une servitude. La durée de ces droits personnels ou réels concédés sera liée à la durée de l’emphytéose.
Il est tenu à une obligation générale d’entretien et de réparation ordinaire (conventionnellement le propriétaire met à sa charge le plus souvent toutes les réparations y compris les grosses réparations).

Le titre constitutif peut imposer à l’emphytéote de réaliser certaines constructions auquel cas il ne pourra les enlever durant la durée de son droit ni à l’extinction de celui-ci. Le propriétaire du bien grevé du droit d’emphytéose ne sera pas tenu de l’indemniser. Même régime pour les constructions faites librement par l’emphytéote qu’il peut enlever à l’expiration de son droit avec obligation de réparer le dommage que cet enlèvement a causé au fonds mais sans pouvoir obliger le propriétaire de l’indemniser.
Le propriétaire du fonds grevé du droit d’emphytéose n’a plus aucun droit de jouissance sur le bien donné en emphytéose et il doit garantir l’emphytéote contre les troubles et évictions émanent de tiers.
Le droit d’emphytéose par sa longue durée (99 ans) est de plus en plus utilisé par les pouvoirs publics comme substitution de l’acquisition du fonds ou des constructions dont le prix de vente a considérablement augmenté dans certaines régions du pays. Son régime fiscal (perception du droit de bail soit 0.2 % sur le montant cumulé des canons) est aussi nettement plus avantageux que le droit de mutation à titre onéreux.

4. Conclusion :
La jouissance et l’utilisation de biens immeubles comme titulaires de droits réels (et non de droits personnels comme un locataire) sont largement ouvertes en droit civil belge par le biais des droits réels d’usufruit, de superficie et d’emphytéose. La liberté contractuelle des parties en favorise le recours de plus en plus répandu.
Une des seules règles auxquelles on ne peut déroger concerne la durée de ces droits qui ne sont pas éternels : leur durée ne peut excéder 99 ans, 50 ans et une vie d’homme (respectivement l’emphytéose, la superficie et l’usufruit qui ne peut excéder 30 ans s’il est constitué sur la tête d’une personne morale).
Il faut rappeler l’article 45.2° de la loi Hypothécaire très important pour le banquier : « sont seuls susceptibles d’hypothèque….. les droits d’usufruit, d’emphytéose et de superficie établis sur les biens immobiliers pendant la durée de ces droits ».


Bien que l’autonomie de la volonté soit presque absolue dans ces matières régies par la loi Hollandaise du 10 janvier 1824 (porte ouverte vers la créativité…), il faut toujours veiller à respecter la base fondamentale qui régit ces deux droits réels sous peine qu’ils soient requalifiés par l’Administration ou le juge sur le plan civil (par exemple en un usufruit ou une vente à terme portant sur les constructions) avec les conséquences fiscales qui en découleront.


Une législation nouvelle tiendrait compte des utilisations contemporaines de ces droits (en particulier le droit de superficie et d’emphytéose).

Le droit de superficie est souvent utilisé en matière de leasing immobilier portant sur des constructions de nature industrielle ou commerciale (une des figures du leasing immobilier est la suivante : le donneur de leasing a construit sur un terrain appartenant au preneur de leasing selon ses indications un bâtiment dont il est propriétaire suite à une renonciation à accession (superficie) et le donne en jouissance à l’utilisateur qui versera pendant la durée du droit un montant qui permettra de reconstituer le capital investi et d’assurer un bénéfice tout en lui permettant d’acquérir le bien à l’expiration du droit par l’insertion d’une option d’achat dans la convention de leasing. Cfr Arrêté royal n° 30 du 29 décembre 1992 relatif à l'application de la taxe sur la valeur ajoutée à la location-financement d'immeubles.).
L’emphytéose est utilisée notamment sur des bâtiments existants dans la rénovation de logements privés à caractère social ou culturel (ainsi l’aménagement de Louvain-la-Neuve).
Les pouvoirs publics y recourent également en faveur d’entreprises qui s’installent dans des zonings industriels ou semi-industriels plutôt que vendre la propriété des terrains.
Il peut être recouru à la superficie et l’emphytéose en matière de logement social. Des ASBL deviennent superficiaires ou emphytéotes de vieilles maisons qu’elles remettent en état et entretiennent à la décharge des propriétaires qui n’en ont pas les moyens et mettent en location à des loyers modiques.
L’emballement des prix de vente des biens immeubles dans certaines régions du pays peut amener certaines communes propriétaires de terrain ou d’immeubles bâtis, dans le souci de conserver leurs habitants, à concéder un droit d’emphytéose pour une longue durée moyennant un canon peu élevé. L’opération se révèle moins coûteuse pour les ménages mais se heurte à un obstacle psychologique lié au caractère temporaire du droit.

L’utilisation de ces droits peut être moins « chevaleresque » lorsqu’elle intervient entre sociétés d’un même groupe ou entre contractants liés par une communauté d’intérêts dans le but de transférer la pleine propriété de biens immeubles d’une valeur économique importante sans payer le droit établi pour les transmissions à titre onéreux de biens immeubles. (infra p 22 traitement fiscal en droit d’enregistrement quatrième hypothèse).

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