Cours de Mme Sophie robin-olivier
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Fiche 1 : Introduction au droit comparéI.Textes introductifs- Sur les difficultés de la comparaison « Le comparatiste appréhende une culture juridique d’un lieu qui n’est jamais cette culture juridique même et qui se trouve toujours, dès lors, à tout le moins, un peu « hors-elle ». Aussi reste-t-il en lutte contre la difficulté d’articuler une relation avec l’autre qui ne peut être qu’asymétrique et doit-il constater que son activité critique demeure assujettie à ce dilemme. Dès lors, il faut délibérément tenter un déracinement aussi achevé que possible, car ce n’est que lorsqu’il essaie activement de repousser l’influence de son droit national, de sa culture juridique et de sa culture, comme la subordination de l’esprit qui en résulte avec la rétrécissement intellectuel qu’entraîne l’adhésion, que son entreprise de comparaison peut véritablement revendiquer un caractère intellectuel ». P. LEGRAND, Le droit comparé, PUF, Collection « Que sais-je ? », Paris, 1999, p. 64 - Sur les méthodes du droit comparé « La méthode fonctionnelle : certains auteurs font valoir qu’une comparaison ne peut être obtenue que par la détermination du problème à résoudre. Il s’agit alors de comparer les différentes solutions apportées pas les systèmes étudiés. Le comparatiste devra étudier non seulement les institutions juridiques en tant que telles, mais aussi et surtout le rôle et les objectifs qu’elles poursuivent dans leur propre système juridique. Ainsi, H.-C. Gutteridge enseigne que « les lois doivent être étudiées à la lumière de leur finalité ; il faut s’attacher à considérer leur dynamique plutôt que leurs aspects statiques, il faut déceler leur signification réelle plutôt que de rester accroché au relief thématique de ces lois ». De cette idée, est née l’approche fonctionnelle du droit comparé ». B. JALUZOT, « Méthodologie du droit comparé, bilan et prospective », RIDC 2005, n°1, p. 29 II.ExemplesLa comparaison formelle : l’impasse « Le tribunal administratif » et « the administrative tribunals ». Le tribunal administratif est le premier degré de juridiction de droit commun en matière administrative. Les administrative tribunals ont une compétence d’exception en matière de « sécurité sociale ». Ils tranchent exclusivement les litiges qui surviennent entre les organes des services sociaux et les assurés sociaux. On les nomme administrative tribunals dans la mesure où ils participent de l’administration des services sociaux. Le dépassement de la comparaison formelle : les perspectives « La cause réelle et sérieuse du licenciement » en droit français et la « raisonnabilité » du licencieusement en droit de common law. A première vue, la comparaison des droits français et anglais paraît se réduire à confronter deux notions très voisines : la cause réelle et sérieuse d’un côté, le raisonnable de l’autre. Il faut cependant dépasser cette première analyse qui tend à laisser penser que le motif de licenciement est appréhendé de manière identique en droit français et en droit anglais. Les différences très sensibles, se repèrent notamment à l’étude du contrôle par les juges des motifs du licenciement. Il y a là un facteur parmi d’autres, qui fait que le droit comparé ne peut être cantonné à une étude formelle de la règle du droit. L’étude de la mise en œuvre de la règle de droit est tout aussi importante que celle de la règle elle-même. D’un point de vue méthodologique la comparaison entre les deux notions est pertinente dans la mesure où elles remplissent une fonction identique – contrôle des justifications du licenciement –, malgré leur différence de régime. Fiche 2 : Accès au juge et fonction de jugerL’absence de théorie du précédent en droit français constitue l’une des principales oppositions entre le droit français et les droits des pays de common law. Si cette question reste d’actualité, alors que la jurisprudence occupe une place grandissante en droit français, le droit comparé a récemment été mis en valeur dans les débats sur l’application dans le temps des revirements de jurisprudence. ExercicesExposé sur le thème : « Les revirements de jurisprudence pour l’avenir ». Commenter l’affirmation suivante : « Les class actions ont leur place en droit français ». (Cf not L’introduction en droit français des class actions, Dir. D. Mainguy, Les Petites affiches, 22 décembre 2005.) Commentaire de l’extrait de l’arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis : Doc. 3 : Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, PUF, 2000, p . 1129 s. (Extraits). DocumentsLire : Frédérique Ferrand, " Action de groupe : l'outil du droit comparé", Revue Lamy Droit Civil, numéro 32, Novembre 2006, p. 65-78 Et F. Laroche-Gisserot, LPA, 10 juin 2005 n° 115, p. 7 Doc. 1 : P. Morvan, « Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le rubicon », D. 2005, chron. p. 147 (Extrait). Doc. 2 : E. Zoller, « Le judiciaire américain, l’interprétation et le temps », Droits 1999, p. 97 (Extraits). Doc. 3 : Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, PUF, 2000, p . 1129 s. (Extraits). 1) Les revirements Doc. 1 : P. Morvan, « Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le rubicon », D. 2005, chron. p. 147 (Extrait) « La Cour suprême des Etats-Unis fut la pionnière du prospective overruling, couramment dénommé sunbursting depuis l'arrêt fondateur Great Northern Railway Co. v/ Sunburst Oil & Refining Co. de 1932. Sans doute le juge américain n'a-t-il pas converti le juge anglais (non plus que la Cour suprême du Canada) : au Royaume-Uni, la House of Lords et la Court of Appeal témoignent encore d'une fidélité à la fiction héritée de la doctrine de William Blackstone (Commentaries of the laws of England, 1765-1769) selon laquelle la common law renferme un droit originel préexistant, immuable, complet et toujours juste (un droit naturel) que le juge se borne à révéler, à dévoiler, à déclarer de façon nécessairement rétroactive (declaratory theory of common law que, nonobstant, les Lords n'hésitent pas à qualifier de conte de fées [fairy tale] auquel nul ne croit plus...). Si les retrospective overrulings sont parfois atténués par un recours aux obiter dicta voire aux dissenting opinions dans lesquels les juges anglais avertissent le public de l'imminence d'un revirement (ce que Lord Devlin nomma avec humour en 1976 des rumblings from Olympus, grondements du haut de l'Olympe), le prospective overruling demeure banni en son principe (V. en sa faveur, les opinions minoritaires de Lord Browne-Wilkinson dans l'arrêt Kleinwort Benson du 29 octobre 1998 et, surtout, de Lord Slynn dans l'arrêt ex parte Evans du 27 juillet 2000 [www.parliament.the-stationery-office.co.uk]. Adde l'étude de R. H. S. Stur, Time and Law, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 22, n° 3 (2002), p. 463-488). En revanche, le juge communautaire a tôt recouru au revirement pour l'avenir, même si ce fut « à titre exceptionnel » et au nom de « considérations impérieuses de sécurité juridique » (CJCE 8 avr. 1976, Defrenne, aff. 43/75 ; 15 janv. 1986, Pinna I, aff. 41/84 ; 17 mai 1990, Barber, aff. C. 262/88  , décisions rendues en matière de protection sociale). De façon remarquable, l'article 231 du traité CE consacre cette faculté, de portée générale, dans le cas particulier du recours en annulation d'un règlement communautaire (sur l'hypothèse des contentieux de la légalité, V. infra, n° 16).Imitant son homologue, la Cour européenne des droits de l'homme a, à son tour, accueilli cette technique au nom du « principe de sécurité juridique, nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire » (CEDH 13 juin 1979, Marckx, § 58 ; 29 nov. 1991, Vermeire, concernant la vocation successorale des enfants naturels), même si elle en fait un usage bien plus parcimonieux. En France, la Cour de cassation avait esquissé une tentative timide en ce sens, afin de limiter le coût exorbitant pour les banques d'un revirement (Cass. 1re civ. 9 févr. 1988 et Cass. com. 12 avr. 1988, JCP 1988, II, 21026, imposant la fixation du TEG par écrit). Mais le cas resta isolé et la motivation de pure circonstance (cf. P. Malaurie et P. Morvan, op. cit., n° 352). Depuis lors, le juge judiciaire assumait sans fard la rétroactivité absolue de ses revirements, clamant même que « l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée » (Cass. 1re civ. 21 mars 2000, D. 2000, Jur. p. 593 , note C. Atias ; RTD civ. 2000, p. 666, obs. N. Molfessis ; 9 oct. 2001, D. 2001, Jur. p. 3470).Celui qui ne parvient pas à anticiper une interprétation ou un revirement jurisprudentiel ne peut davantage invoquer une erreur de droit (V. en droit pénal, Cass. crim. 2 mars 1961, JCP 1961, II, 12095. Rappr. Cass. ass. plén. 2 avril 1993, D. 1993, Jur. p. 373 ; JCP 1993, II, 22051, concl. M. Jéol, admettant que le caractère indû d'un paiement puisse résulter d'une jurisprudence nouvelle postérieure à celui-ci ; mais ici, s'agissant d'un indu objectif, le solvens n'avait pas à prouver son erreur. Le thème du paiement effectué sous l'empire d'une mistake of law est précisément au coeur de l'arrêt Kleinwort Benson, précité, de la House of Lords). Cette règle temporelle a son équivalent spatial : une divergence de jurisprudences entre deux chambres de la Cour de cassation ne peut être à l'origine d'une erreur de droit (Cass. crim. 11 mai 2004, D. 2004, Jur. p. 2326, sur le vol de documents par un salarié qui les produit ensuite dans une instance prud'homale).Ironie de l'histoire, l'article 6 § 1 Conv. EDH dont la Cour régulatrice refusait de déduire un « droit acquis à une jurisprudence figée » est devenu le socle textuel du revirement pour l'avenir, figeant bel et bien, pour le passé voire le présent (les instances en cours), une jurisprudence répudiée (sur les variantes, V. infra, n° 15). Le sunbursting aura ainsi suivi de curieux méandres depuis Washington jusqu'à l'île de la Cité : inventé aux Etats-Unis, contemplé avec hostilité dans la plupart des droits anglo-saxons, il a séduit la Cour de justice des Communautés européennes puis conquis « par ricochet » la Cour européenne des droits de l'homme, avant que de pénétrer la jurisprudence française par le truchement de l'article 6 § 1 de cette Convention européenne. » 2) Le précédent Doc. 2 : E. Zoller, « Le judiciaire américain, l’interprétation et le temps », Droits 1999, p. 97 (Extrait) Aux Etats-Unis, les relations entre temps et droit sont déterminées d'abord par l'appartenance du système juridique américain à la common law. Rappelons que la common law se caractérise par trois traits: 1) recours au jury pour statuer sur les points de fait du litige, 2) règne du droit (rule of law), c'est-à-dire soumission de toutes les personnes (y compris les personnes publiques) à des règles juridiques communes pour tous, 3) respect du précédent judiciaire. C'est cette dernière caractéristique qui est essentielle pour comprendre le facteur de la temporalité dans le droit américain. Dans un système où le droit est dit, non par le législateur, mais par le juge, le temps pèse sur la formulation de la règle. Dès le XVIIIe siècle, Blackstone relevait que, dans un tel système, pour faire en sorte que "la balance de la justice soit fermement tenue et stable, [et] non pas sujette à variation avec l'opinion de chaque nouveau juge", il faut affirmer pour "règle établie" le devoir "de se conformer aux précédents quand des points déjà jugés reviennent devant les juges". Cette règle inhérente au système de la common law que les Anglais connaissent sous le nom de règle du précédent a été tout naturellement importée dans le système juridique américain. On la connaît sous le nom de stare decisis (ou stare decisis et quieta non movere - s'en tenir à ce qui a été décidé et ne pas modifier ce qui existe). Telle qu'elle est conçue en Angleterre, la doctrine du précédent signifie que "la règle de droit dans n'importe quel litige, donc l'ensemble des règles de droit dont consiste la common law, sont par hypothèse conformes à la totalité des décisions précédentes". La hiérarchie des juridictions joue un rôle capital dans la mise en oeuvre du système en obligeant toute juridiction à se considérer liée par les décisions précédemment rendues par une juridiction de niveau supérieur. Si, en 1898, la Chambre des Lords alla jusqu'à affirmer qu'elle-même était aussi liée par la règle de droit précédemment dégagée , depuis 1966, la doctrine a changé et la Chambre des Lords s'estime libre de se départir de ses décisions; même si la pratique a montré qu'elle ne le faisait que de façon exceptionnelle . Aux Etats-Unis, la règle stare decisis n'a jamais tenu le même rôle que la doctrine du précédent a tenu en Angleterre. Il existe à cela de multiples raisons qui, toutes, gravitent autour d'une seule et même constatation, faite maintes fois, selon laquelle, pour des raisons historiques et géographiques, constitutionnelles et politiques, la common law ne pouvait pas s'implanter aux Etats-Unis comme en Angleterre. Au niveau fédéral en particulier, la common law est moins une source de droit en elle-même que la culture juridique dans laquelle baigne le système juridique américain. Mais cette culture est essentielle pour comprendre les rapports qui unissent le judiciaire américain, l'interprétation et le temps. Dans un système de droit judiciaire comme la common law, c'est-à-dire là où le droit est dit par le juge, la règle est par priorité énoncée dans la forme que le juge lui a donnée. Ce ne sont donc pas les textes, mais les arrêts qui sont le point de départ de la connaissance de la règle. La règle est toujours connue sous forme d'une affaire. L'interprétation ne part donc pas de l'article du texte de loi, mais de l'article du texte de loi telle qu'il a été déjà interprété par le juge. Autrement dit, là où en théorie le juge français peut à chaque affaire lire la loi avec un oeil neuf, le juge de common law, lui, ne peut la lire que dans la forme que lui ont donné ses prédécesseurs. René David avait ainsi raison de dire que la culture juridique de common law est liée intimement à la "technique des distinctions", par opposition à la culture d'inspiration romano-germanique qui privilégie la "technique de l'interprétation". D'un certain point de vue, l'interprétation dans les systèmes de common law est une interprétation au deuxième degré, une sorte d'interprétation de (ou sur) l'interprétation déjà faite. Doc. 3 : (Extraits) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, PUF, 2000, p . 1129 s. L’obligation de suivre la règle du précédent procède d’un impératif, et elle trouve ses limites dans un autre impératif, contraire du premier. Avec Cardozo, nous admettons qu’aucun système judiciaire ne pourrait assumer son rôle social s’il portait sur chaque question posée un regard nouveau, voir B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 149 (1921). En vérité, c’est le concept même de « rule of law » sous jacent à notre Constitution qui exige une telle continuité dans le temps et qui fait que le respect de la règle du précédent est, par définition, indispensable, voir Powell « Stare Decisis and judicial restraint, 1991, Journal of Supreme Court History, 13, 16). A l’autre extrémité, un autre impératif d’une nature différente se fait sentir quand une décision judiciaire antérieure vient à être perçue comme une erreur évidente dont l’application serait, pour cette raison même, condamnée. Même lorsque la décision d’un revirement de jurisprudence n’est pas pratiquement obligée, comme dans le dernier et rare cas d’espèce, le bon sens veut que la règle du précédent ne soit pas un « commandement inexorable », et sans aucun doute, ce n’est pas le cas dans tous les litiges constitutionnels. En vérité quand la Cour réexamine une décision antérieure, la coutume veut que son jugement soit fondé sur un certain nombre de considérations prudentes et pragmatiques qui permettent de mesurer la compatibilité du revirement de jurisprudence avec l’idéal du règne du droit et de calculer les coûts respectifs de la confirmation et du revirement de la jurisprudence. Ainsi, par exemple nous pouvons nous demander si la règle s’et avérée intolérable du simple fait qu’elle est inapplicable en pratique ; ou si d’autres principes juridiques qui lui sont connexes se sont tellement développés qu’ils ont relégué l’ancienne règle à ne plus être que le vestige d’une doctrine abandonnée ; ou si les faits ont tellement changé ou sont si différemment perçus qu’ils ont dépouillé l’ancienne règle de toute justification ou de toute application sensée. Ainsi, dans la présente espèce, nous pouvons nous demander si la règle au centre de l’affaire Roe a été jugée inapplicable ; si les limites qu’elle impose au pouvoir de l’Etat pourraient être levées sans frapper d’une grave injustice ceux qui s’y sont fiés ou sans porter sérieusement atteinte à la stabilité de la société gouvernée par la règle en question ; si le développement du droit, au cours des années subséquentes a fait du principe de base qui de l’affaire Roe une doctrine anachronique rejetée par la société ; et si les données de fait qui justifiaient Roe ont à ce point évolué au cours des deux décennies suivantes qu’elles ont rendu le principe juridique central dégagé dans l’arrêt en quelque sorte inconvenant ou injustifiable au regard de la question de fait qu’il réglait. Pour mesurer la confiance [que le public place dans telle jurisprudence], on tient compte du coût qu’engendrerait sa répudiation pour tous ceux qui ont pu se fier raisonnablement à son application continue. L’exemple classique pour mesurer cette confiance et pencher fortement en faveur du respect de la règle du précédent se situe en matière commerciale. , voir Payne v Tennessee, là où le besoin de pouvoir planifier les choses avec la plus grande précision est, de toute évidence, une nécessité. Parce qu’elle intervient en matière commerciale, on ne s’étonnera point de ce que l’argument de la confiance puisse être jugé non pertinent lorsqu’il s’agit de plaider le maintien de Roe. |
