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Introduction au droit du financement des entreprises

Séance 1 – mardi 7 février 2012

Quelles méthodes de financement autres que le traditionnel prêt bancaire ? C’est ce qu’on étudiera dans ce cours. Ces mécanismes seront issus du droit des contrats, du droit des sociétés, du droit bancaire, du droit des marchés financiers.

Il existe deux méthodes de financement, mais il y aura différentes méthodes qui les aura pour origine. Notamment par le crédit, puis par la structure utilisée par la société : la société.

Ce financement peut être procuré par des partenaires de l’entreprise, ou par d’autres entités. Nous allons rencontrer différentes techniques de financement qui reposent soit sur le droit commun des obligations, soit sur la pratique et le droit des affaires. C’est ouvert à toutes les entreprises, qu’elles soient ou non constituées sous la forme de société.

- Le financement par des techniques contractuelles qui permettent d’organiser le financement de l’activité de l’entreprise. Il s’agit des techniques comme la délégation, la cession de créance, la subrogation… Il y a aussi des techniques contractuelles issues du droit des affaires. Ce sont des mécaniques contractuelles qui permettent de financer l’activité de l’entreprise, p. ex. le crédit-bail. Ça permet d’acquérir à crédit une machine et de poursuivre l’activité de l’entreprise.

- Par les effets de commerce. Par exemple la lettre de change : c’est un titre de paiement, à la fois de paiement et de crédit.

- Le financement de l’entreprise par des mécanismes sociétaires. Tout d’abord nous verrons les modes de financement utilisées par toutes les sociétés. On va revenir sur le capital social, et autre. Puis nous verrons les modes de financement propres aux sociétés cotées. Première approche du droit des marchés financiers.

Bibliographie :

Pour la 1ère partie (le financement de l’activité de l’entreprise par le crédit).

Mécanismes de droit civil : ouvrage de droit des obligations. Alain Benaban, chez Montchrétien, très clair et pédagogue. Bertrant Fage, LexisNexis, ouvrages plus détailles comme le Terré Simler Locket ou le Aynès Mallaurie…

Mécanismes issus du droit des affaires :

- mécanismes contractuels, on va étudier

* crédit-bail

* affacturage

* cession de créance professionnelle

Ils sont généralement présentés dans les ouvrages de droit bancaire. On peut travailler sur des manuels de révision. Collection memento dalloz de droit bancaire, de Mme Dekeuwer Défossé, 2010 – Banque éditeur Decocq, Gerard, Morel Marogé, De Bonneau (très clair), chez Montchretien.

Trois ouvrages de révision :

- Marie-Laure Coquelet, instruments de crédits, entreprises en difficulté, HyperCours, Dalloz. Il y a également Régine Bonhomme, chez LGDJ, avec des exercices pratiques. Autre ouvrage : M. Pieddelièvre.

Ouvrages plus détailles : le Canu chez Dalloz.

Pour les effets de commerce, instruments de paiement.

Pour la 2nde partie :

Les premiers mécanismes, droit des sociétés, notamment le Canu et Donderrot chez Montcretien.

Partie sur les marchés financiers : ouvrages de droits des sociétés contiennent des développements sur les marchés financiers. Cependant les développements sont succins. Cf. Merville, l’essentiel du droit financier.

Examen :

Code de commerce utilisé.

Introduction

Section 1. Les sujets du droit du financement des entreprises


Trois types de sujets :

- Les entreprises bénéficiaires de ce financement

- Les partenaires de ce financement

- Les institutions chargées d’encadrer et de surveiller le financement des entreprises
§1. Les entreprises bénéficiaires de ce financement

Il n’y a pas une seule définition juridique précise de l’entreprise, de droit commun, seulement de droit spécial. La notion d’entreprise est utilisée ponctuellement, comme le droit du travail ou le droit de la concurrence. D’un point de vue économique l’entreprise est une réalité. De plus en plus cette notion est prise en compte par le droit, et devient sujet de droit. Exemple : le droit de la concurrence a pour sujet, l’entreprise.

Faute de définition légale, on dresse une typologie. Il faut trouver une autre qualification pour l’entreprise afin de déterminer le régime applicable. Cela peut se faire à partir de deux critères. Elle peut être définie par rapport à son activité (A), l’entreprise peut être définie à partir de sa structure juridique (B).
A) Définition de l’entreprise par son activité

En droit de la concurrence l’entreprise est définie par rapport à son activité. Exemple : CJCE, 23 avril 1991, Höffner et Elser, l’entreprise est toute entité exerçant une activité économique indépendamment de sa structure juridique et de son mode de financement.

L’activité économique correspond à l’offre de biens ou de services sur un marché donné. Parfois la nature de l’activité importe. En droit commercial on distingue les activités commerciales, artisanales, agricoles ou encore les activités libérales. Parfois certains actes juridiques sont réservés aux entreprises commerciales. Le droit économique contemporain a pour objet de soumettre les activités civiles à des règles analogues. De plus en plus la distinction civil \ commercial tend à s’effacer et les entreprises sont soumises à un régime proche de celui des entreprises commerciales. Exemple : les sociétés civiles de placement immobilier peuvent être cotées en bourse.
B) Définition de l’entreprise en fonction de la structure juridique

En fonction de la structure juridique, l’entreprise aura accès à des méthodes différentes de financement. Mais on ne peut pas se résumer à tenir compte de la structure sous forme de société, il ne faut pas confondre entreprise et société. Le législateur a d’ailleurs multiplié de nouveaux statuts juridiques pour favoriser la relance par la création d’entreprises, comme l’EIRL ou l’auto-entrepreneur.

D’autres formes de groupement ont accès aux méthodes de financement, p. ex. les associations. En droit de la concurrence, l’association, dès lors qu’elle a une activité économique, y est soumise.



Définition de l’entreprise qu’on retiendra pour ce cours :

Elle peut être présentée comme une entité (PP ou PM) ayant une activité économique (commerciale ou civile) de production, échange, ou circulation de biens ou de services.

On ne fait pas référence dans cette définition au but lucratif de l’activité, car certaines entreprises auront accès à des méthodes de financement quand bien même elles ne seraient pas à but lucratif.
§2. Les partenaires du financement de l’entreprise

Double distinction : les partenaires privés \ publics, les partenaires professionnels \ profanes.
A) Les partenaires privés et les partenaires publics

Il est théoriquement possible que les établissements publics interviennent dans le financement des entreprises. Il est arrivé que l’État mette en place des programmes de soutien, de financement des entreprises. Difficulté : cela soulève des problèmes par rapport au droit européen de la concurrence.

En effet le principe de libre concurrence dans le marché unique suppose un désengagement de l’État du financement des entreprises, pour assurer l’égalité des chances des entreprises. Toute une série de règles relatives aux aides d’États a été développée en droit de la concurrence. C’est un principe d’interdiction. Elles sont extrêmement contrôlées, lorsque l’État intervient ponctuellement.

Néanmoins certains titres financiers peuvent être émis par les sociétés (les prêts participatifs) qui étaient à l’origine à des investisseurs publics. A côté de ces mécanismes de financement, qui reposent sur l’intervention d’organes publics, il y a les mécanismes de financement accordés par des personnes privées (des professionnels ou non).
B) Distinction entre les partenaires professionnels et les partenaires profanes

Il existe des professionnels de l’investissement par le crédit : les établissements de crédits. Ce sont des prestataires de service dont la profession est règlementée par le code monétaire et financier, cf. art. L500-1 et suivants.

On peut les distinguer en deux catégories.

- Les établissements bancaires (L511-1 et suivant), elles sont soumises à un régime juridique propre. Conseil de gestion et d’achat, de crédit-bail…. Cf. art. L311-2 CMF. Ce texte est important. Les opérations connexes de banque sont faites par les établissements bancaires mais également par des établissements de crédit. Établissements qui font des établissements connexes de banque mais pas des actes réservés aux banques, p. ex. la réception de fonds du public.

On les appelle des sociétés financières qui vont pouvoir intervenir dans le mécanisme de financement des entreprises. Ces établissements de crédit interviennent individuellement ou en se regroupant. Un établissement de crédit ne pourra pas supporter seul les risques liés à une grosse opération, p. ex. on a un gros marché immobilier. Cela donne des pools bancaires. La jurisprudence est venue préciser comment gérer ces pools bancaires.

Généralement un établissement financier qu’on va appeler le « chef de file », qui va être en rapport avec le maître d’ouvrage. Il fera le lien entre les différents partenaires et établissements, et le maître de l’ouvrage en charge de l’opération.

Ce titre de groupement n’a pas la personnalité morale (Com. 21 mars 2000). On en déduit que s’il y a un litige au sein de l’opération, il faut un mandat du chef de file pour agir en justice au nom du pool bancaire. Dans les cas le plus important, la Cour de cassation a estimé que ces pools bancaires pouvaient être retenus comme des sociétés en participation, Com. 27 mars 2001.

Il existe aussi des investisseurs professionnels à côté des établissements de crédits, qui seront invités à intervenir. Ces investisseurs professionnels sont le plus souvent des professions règlementaires, du CMF. P. ex. les OPCVM : sociétés d’investisseurs qui sont chargées de placer les ressources des épargnants sur les marchés de capitaux. Puis il y a des intermédiaires qui doivent négocier l’investissement dans les sociétés.

Ces investisseurs professions sont souvent des investisseurs professionnels, puis ce sont des sociétés spécialisées dans l’investissement. Cf. jurisprudence sur les bailleurs de fond. Alors la jurisprudence est plus souple.

En pratique la distinction n’est pas très claire. Beaucoup d’établissements de crédits ont une compétence de ce genre. Filiales spécialisées dans les sociétés d’investissement, ce qui est un problème. Un des critiques dans la crise actuelle c’est de rationnaliser les établissements bancaires.
B) Les particuliers

Ils vont accorder des crédits à cette entreprise. Puis les investisseurs privés peuvent investir dans une société, p. ex. en acquérant une action en bourse.

Séance 2. jeudi 9 février 2012
§3. Les institutions chargées d’encadrer et de surveiller les opérations de financement des entreprises

Ces institutions, autorités, sont variées. Elles ont un rôle important dans une économie régulée. C’est pourquoi on parle bien souvent d’autorité régulatrice. Il en existe plusieurs. Ce sont des autorités administratives indépendantes.

Les trois principales autorités qui encadrent les opérations de financement :

- L’autorité de contrôle des marchés financiers

- L’autorité de contrôle prudentiel (contrôle les systèmes bancaires)

- Le nouveau système européen de surveillance financière, qui a mis en place des autorités de surveillance chargées de coopérer avec les autorités nationales pour une meilleure surveillance.
A) L’autorité des marchés financiers (AMF)

C’est une autorité administrative indépendante créée par la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière. Elle est régie par des dispositions du Code monétaire et financier, par les articles L621-1 et suivants.

Particularité de cette autorité : elle est dotée de la personnalité morale, contrairement aux autres généralement. Sa mission : encadrement et contrôle des opérations qui se déroulent sur les marchés réglementés et la protection de l’épargnant. Cela se trouve expressément dans la définition de la mission donnée par l’article L621-1.

La surveillance se fait essentiellement par le biais du contrôle de l’information. Les sociétés notamment cotées sont de plus en plus dotées d’obligations d’informations, et les actionnaires ont un droit à l’information. L’AMF est en partie à l’origine de ce développement en ce qu’il concerne spécifiquement les sociétés qui interviennent sur les marchés financiers.

Origine de l’AMF : fusion de plusieurs entités, le Conseil des marchés financiers, la COB, le Conseil de discipline de la gestion financière.

L’AMF est dotée de prérogatives importantes, elle a une force importante d’intervention sur les marchés financiers. D’une part l’AMF est dotée d’un pouvoir règlementaire. Pour l’exécution de sa mission, l’une des sources du droit des marchés financiers ce sont les règlements pris par l’AMF, notamment son règlement général.  L621-6 CMF.

À côté de ce pouvoir règlementaire, l’AMF prend des actes qui n’ont théoriquement pas de valeur contraignante. Pour autant ils vont avoir une influence sur le comportement des opérateurs. Ce sont des instructions, ou des recommandations. Les recommandations de l’AMF : elle interprète les dispositions légales et règlementaires.  soft law, droit souple.

Les opérateurs font ce que dit l’AMF dans une certaine mesure. En effet l’AMF a un pouvoir de sanction, elle a compétence pour prendre des décisions individuelles. Elles sont énumérées à l’art. L621-15 CMF. Les sanctions peuvent être très lourdes, p. ex. l’AMF peut prononcer des amendes à l’encontre des opérateurs qui peuvent être proportionnelles au profit retiré lors de l’opération.

L’AMF encadre les professionnels et les opérations des marchés financiers. Plus ponctuellement, certaines opérations doivent être visées par l’AMF (contrôle préalable).

Il y a une deuxième autorité administrative indépendante à côté de l’AMF : c’est l’autorité de contrôle prudentiel.
B) l’autorité de contrôle prudentiel (ACP)

Elle a été créée par une ordonnance du 21 janv. 2010. Auparavant il existait un certain nombre d’AAI chargées de surveiller et contrôler l’activité bancaire, et assurantielle. Ces autorités étaient diverses, avec des pouvoirs variés. Dans un souci de rationalisation, on les a fusionné en une seule institution.

C’est une AAI, comme l’AMF, qui n’a pas la personnalité morale. Les missions de l’ACP sont définies à l’article L612-1 CMF : cette autorité veille à la préservation de la stabilité du système financier, et à la protection des clients assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle.

Avant c’était la commission bancaire était la principale AAI, avec l’autorité des assurances et des mutuelles, qui ont fusionné.

L’ACP a aussi des pouvoirs importants : contrôle, police administrative, par ailleurs elle peut prendre des sanctions individuelles qui peuvent être très lourdes : jusqu’à une amende de 50 millions d’euros.

Cette autorité de contrôle prudentiel sont des institutions qui ont été créées dans un but de rationalisation des systèmes de surveillance internes qui a été rendue nécessaire par la mise en place au niveau européen d’un système de surveillance spécifique aux marchés financiers.
C) Le système européen de surveillance financière

Réponse donnée par l’UE aux crises financières : la Commission après avoir constitué un groupe d’experts, elle a proposé de créer un comité qui travaillerait en coopération avec les autorités nationales. Cela a pour but d’améliorer l’efficacité de la surveillance des opérations transfrontalières notamment.

Le nouveau système européen est désormais mis en place. Il repose sur deux piliers, mis en place en janvier 2011 tout d’abord le premier pilier c’est la création d’un Conseil européen de risque systémique. Et surtout un réseau d’autorités de surveillances. Il fait de l’économie pure. Il est chargé de surveiller, et d’analyser les risques de crises potentielles. L’idée : éviter à nouveau 2007. Il doit pouvoir effectuer des alertes pour mettre en garde les autorités nationales. À côté de cela, est mis en place un système européen de surveillance financière, qui repose sur deux niveaux. D’abord au niveau national : dans chaque État membre doit avoir une autorité nationale de surveillance financière efficace et compétente, d’où la rationalisation des autorités en France. De plus un réseau doit être mis en place sur les autorités nationales.

2nd degré : des autorités européennes chargées d’un pouvoir propre devant assurer la surveillance des systèmes bancaires et financières.

Trois autorités ont été mises en place dans ce cadre, en janvier 2011, trois secteurs sont représentés : boursier, bancaire, assuranciel.

- L’autorité bancaire européenne.

- L’autorité européenne des valeurs mobilières.

- L’autorité européenne des assurances et pensions professionnelles.

L’objectif de la mise en place de ce système de surveillance, c’est d’agir en amont, dans l’élaboration des règles applicables en matière financière, et en aval intervenir dans l’application de ces règles. Sont visées surtout les opérations transfrontalières.

Comparaison avec le droit de la concurrence mis en place au niveau européen.

Principe de compétences partagées : les autorités nationales et européennes peuvent intervenir. Là encore, on retrouve dans la présentation de la Commission de 2009 les deux idées générales :

- un objectif d’ordre général d’assurer la stabilité financière au niveau européen

- la volonté de protéger les intérêts particuliers des investisseurs

Section 2. Les particularités du droit du financement des entreprises


Trois particularités peuvent être relevées : la richesse des sources du droit du financement des entreprises, son caractère pluridisciplinaire, le caractère vivant de ce droit.
§1. Un droit aux sources multiples

Tant sur le plan national que sur le plan international.
A) Les sources nationales

À côté des textes, la pratique et la jurisprudence tiennent une place importante.

1) Les textes

La recodification du Code de commerce a permis une rationalisation de ces textes. De plus ils se trouvent soit dans le Code civil, le Code de commerce, Code des marchés financiers. Mais les éditeurs ont permis que dans le Code de commerce, on a rassemblé les dispositions utiles.

Souvent les textes de loi sont une consécration de la pratique. Deux exemples : la lettre de change. C’est un usage commercial consacré par le législateur. Autre exemple : le crédit-bail, régi par la loi de 1966, qui est la consécration d’une pratique venue des contrats de leasing américains.

Ensuite viennent les textes règlementaires. Bien souvent les autorités administratives indépendantes sont dotées d’un pouvoir règlementaire.

Textes type recommandations, instructions, circulaires, réponses ministérielles. On a du mal à en définir l’exacte valeur juridique.

À côté des textes, il y a la pratique et la jurisprudence. La pratique : elle a un rôle indéniable en ce que beaucoup de règles du droit des affaires sont des usages commerciaux. La place des usages en droit commercial est très importante. Par ailleurs, on constate depuis un certain nombre d’années que la pratique n’a pas seulement un rôle normatif à travers les usages, que les pouvoirs publics interrogent et impliquent les praticiens dans l’élaboration des normes. Dans un souci d’efficacité de la norme, les pouvoirs publics s’attachent à consulter en amont les opérateurs, en les sollicitant dès l’élaboration de la norme.

S’agissant ensuite de la jurisprudence, on enseigne classiquement que ce n’est pas une source de droit.

La jurisprudence interprète et complète les règles de droit applicables.

Illustrations : il arrive bien souvent que la jurisprudence intervienne pour régir des situations qui n’ont pas été réglées par les textes, p. ex. les pools bancaires. La jurisprudence a suggéré l’utilisation du mécanisme de la société en participation. Autre exemple : le contrat d’affacturage. C’est l’adaptation en français du mécanisme de factoring. C’est la jurisprudence qui l’a encadré et a donné la qualification juridique.

Autre illustration : parfois il existe des textes, mais ils sont incomplets ont inadaptés. La jurisprudence va compléter ou améliorer les règles découlant du texte. Exemple : la lettre de change. Elle a pour particularité d’être un titre de paiement qui peut circuler entre les différents opérateurs. Ce titre est soumis à un formalisme très important. Un certain nombre de mentions sont obligatoires. Et s’il manque une des mentions ? Il est possible de requalifier la lettre de change, type reconnaissance de dette (apport jurisprudentiel).
B) Les sources internationales et européennes

En droit financier, un certain nombre d’effets de commerce font l’objet de conventions internationales. Le droit du commerce international est une matière importante. Ce sont donc une source importante qu’on ne peut pas ignorer. Le nombre de conventions est assez limité.

En effet les conventions internationales sont le fruit d’un compromis entre États, on est obligé de passer sur des questions importantes, faute d’accord.

Exemple : la convention de Genève sur les effets de commerce a mis longtemps à voir le jour. On a aussi les conventions élaborées dans le cadre de unidroit (affacturage, crédit-bail). Illustration : la CNUCI, commission des nations unies pour le commerce international.

Le droit des marchés financiers français et le droit des sociétés par action a été profondément réformé, du fait de la transposition de règles européennes, du fait de textes de loi de type directive.

Notion : d’offre au public de titres financiers. Les sociétés cotées, ce sont qui émettent des titres financiers, alors qu’avant on parlait d’appel public à l’épargne.

L’UE est à l’origine de nombreux outils juridiques utilisés au quotidien en droit des affaires.


§2. Un droit pluridisciplinaire

Autre caractéristique du droit du financement des entreprises : c’est un droit pluridisciplinaire. Pour deux raisons : d’abord, si on procède à un recensement du droit de financement des entreprises, on se rend compte qu’elles sont issues de droits très variés.

Par exemple il connaît des règles qui relèvent du droit privé et du droit public, p. ex. l’intervention des autorités administratives indépendantes.

Le droit privé connaît toute une série de ramifications, de différentes branches. Si on compare ces droits, on voit que beaucoup de disciplines juridiques se retrouvent. C’est un droit pluridisciplinaire en ce qu’il se retrouve à la croisée de nombreuses matières différentes.
§3. Un droit vivant

Il est en perpétuelle évolution. C’est dû à plusieurs considérations. Ce sont des caractéristiques du droit commercial. Tout d’abord une exigence de rapidité. Le souci de faciliter les opérations commerciales. Ce sont des mécanismes simplifiés de façon à accélérer les échanges.

Enfin une exigence de sécurité. Cette sécurité se retrouve à deux niveaux : la sécurité des transactions financières. Mais aussi sécurité des opérateurs, plus précisément, le droit du financement des entreprises. D’un côté, on a des règles qui traduisent une volonté de protéger certains intérêts dits « faibles » qui va se traduire dans le domaine des marchés financiers, une très grande exigence d’information. Beaucoup d’opérations sont réservées aux commerçants. D’un autre côté pour les professionnels, un souci de faciliter les échanges et d’augmenter la souplesse des mécanismes. C’est presque un droit à deux niveaux : assez technique, sur des mécanismes simplifiés, et de l’autre côté pour l’utilisateur final, un droit d’ordre public destiné à le protéger.
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