I. La classification des contrats spéciaux







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§2. L’échange des consentements

La vente est en principe un contrat consensuel. Le plus souvent la conclusion de la vente intervient de manière instantanée. Il en est ainsi de la plupart des ventes de meubles. Mais il est des cas dans lequel le processus de formation du contrat intervient progressivement. C’est le cas lorsque l’opération est complexe ou lorsque le bien présente une valeur importante. Ainsi lorsqu’elle porte sur un immeuble ou sur un fond de commerce, la vente se forme par étape. Souvent, au moyen de contrats préalables destinés à parfaire le contrat projeté. Dans ces hypothèses le contrat définitif sera généralement précédé d’un avant contrat.

Et dans certain cas, le consentement peut être rétracté après la conclusion du contrat.

A) Les contrats préparatoires à la vente

Ils se rencontrent pour certaines ventes seulement, notamment en matière immobilière et pour les ventes de fonds de commerce. On parle aussi d’avant-contrats. Ils se distinguent de la vente dont ils ont pour objet d’encadrer la formation. Les principaux contrats préparatoires qu’on étudiera seront la promesse unilatérale, la promesse synallagmatique, et le pacte de préférence.

a) La promesse unilatérale

La promesse unilatérale est le contrat par lequel une personne, qu’on appelle le promettant, s’engage à conclure un autre contrat (une vente) avec une autre personne (le bénéficiaire).

Seul le bénéficiaire profite de la promesse. Le bénéficiaire est libre de conclure ou non la vente envisagée. Autrement dit, la promesse accorde au bénéficiaire un droit d’option, c’est-à-dire une faculté de choix de conclure ou non la vente durant le temps que dure la promesse.

La promesse unilatérale peut être d’achat ou de vente.

- D’achat : le promettant acheteur s’engage à acheter le bien si le propriétaire décide de vendre. Seul le promettant acheteur est engagé. Cela n’empêche pas le promettant d’acquérir des biens semblables ailleurs. Dans une telle hypothèse, il n’y a pas de violation de la promesse.

Situation du propriétaire bénéficiaire de la promesse : il reste libre de disposer de son bien comme il l’entend. C’est-à-dire qu’il peut le vendre à d’autres personnes, s’il trouve un acquéreur à meilleur prix.

La PUA est assez rare en pratique, du moins il est rare d’en rencontrer une qui soit autonome. Généralement, la PUA constitue l’accessoire d’une vente dans laquelle le vendeur s’oblige à racheter le bien à certaines conditions. Celui qui acquière le bien peut décider de vendre le bien au vendeur initial.

- La promesse unilatérale de vente : elle est plus fréquente. Dans cette PUV, c’est le propriétaire qui promet de vendre son bien et le bénéficiaire acquéreur qui bénéficie d’une option. Autrement dit : le propriétaire d’un bien s’engage à vendre son bien à un prix déterminé pendant un délai déterminé à une personne, bénéficiaire de la promesse, qui peut décider de l’acquérir, de lever l’option.

En principe un tel contrat est unilatéral : il ne fait naitre des obligations qu’à la charge d’une seule partie, le promettant qui est seul engager à vendre ou à acheter. Contrat unilatéral, qui ne fait pas naitre d’obligation à la charge du bénéficiaire. La promesse unilatérale ne doit pas être confondue avec un acte juridique unilatéral, car celui-ci n’a pas besoin de l’accord de volonté de deux personnes.

La PU peut être un contrat synallagmatique lorsque le bénéficiaire accepte de supporter des obligations, p. ex. à payer une indemnité d’immobilisation, qui restera acquise au promettant même s’il ne lève pas l’option. La promesse reste unilatérale mais le contrat devient synallagmatique.

a) La validité de la PUA ou de la PUV

Conditions du droit commun des contrats : art. 1108.

Comme le promettant s’engage dès la conclusion de la promesse à vendre ou à racheter, il doit avoir dès la formation du contrat la capacité de vendre ou la capacité d’acheter. En revanche la capacité du bénéficiaire ne s’apprécie qu’au jour de la levée de l’option.

La PU doit répondre aux conditions de validité de la vente dans la mesure où la vente sera formée dès la levée de l’option. En conséquence, le prix et la chose doivent à peine de nullité être déterminés ou déterminables dans le contrat de promesse.

La PUA ou PUV est un contrat consensuel : ø de condition de forme. Sauf si le contrat se trouve soumis à un formalisme particulier.

Mais si la vente est soumise à un formalisme particulier, alors la PU devra emprunter ce même formalisme.

Par ailleurs il se peut que la promesse elle même soit soumise à un formalisme particulier, ainsi l’article 1589-2 (ancien article 1840-a du CGI) C. Civ. Il impose à peine de nullité l’enregistrement dans les dix jours des promesses unilatérales de vente d’immeuble et de fonds de commerce.

Ce délai de 10 jours court à partir de l’acceptation de la promesse et non à compter de la levée de l’option. Il s’agit de lutter contre certaines fraudes, notamment celle de certains professionnels qui se faisaient consentir une promesse dont ils cédaient le bénéfice à des clients moyennant une rémunération occulte.

La jurisprudence se montre réticente à l’égard de cette immixtion du droit fiscal. Il en résulte que l’article 1589-2 est bien souvent appliqué de manière restrictive par les tribunaux. À titre d’exemple : il est important de relever que si l’option est levée avant le délai de 10 jours alors la vente ne sera pas annulée.

Par ailleurs la nullité est écartée lorsque la promesse est stipulée dans un ensemble contractuel plus vaste, p. ex. une transaction. Dans cette hypothèse, la jurisprudence refuse d’appliquer l’article 1589-2.

À côté on peut trouver d’autres formes imposées par d’autres disposition, p. ex. l’article L290-2 du code de construction d’habitation, issue de la loi du 25 mars 2009, Boutin, de la lutte contre l’exclusion.

Cet article rend obligatoire sous peine de nullité la forme authentique pour toute PUV ayant pour objet la cession d’un meuble ou un droit réel immobilier, dont la validité est supérieure à 18 mois lorsque cette promesse est consentie par une personne physique.

En outre cette promesse doit prévoir, à peine de nullité, une indemnité d’immobilisation d’un montant minimal de 5% du prix de la vente, qui doit faire l’objet d’un versement ou d’une caution déposée entre les mains du notaire. Là encore il s’agit de protéger le promettant personne physique.

b) Les modalités de la promesse unilatérale

La PU peut être assortie d’une condition suspensive, très fréquente en pratique, consistant par exemple en la délivrance de renseignements d’urbanisme, ou en l’obtention d’un prêt.

Si la condition défaille, la promesse est caduque, ce qui veut dire que l’indemnité d’immobilisation doit être restituée. En revanche si la condition se réalise, la promesse doit produire ses effets et le bénéficiaire devra verser l’indemnité d’immobilisation prévue au contrat.

Durée de la promesse : le plus souvent les parties ont fixé la durée de l’option consentie au bénéficiaire. Ce délai s’analyse en terme. Il peut s’agir d’un terme suspensif, p. ex. on ne peut lever l’option qu’au décès du promettant.

Mais le plus souvent, le terme est extinctif. C’est-à-dire que le droit d’option du bénéficiaire s’éteint par la survenance du terme.

Le terme peut être prorogé implicitement ou tacitement. Que se passe-t-il quand aucun délai n’a été fixé contractuellement ? Alors le promettant ne peut se dégager de la promesse qu’en mettant le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable, apprécié par le juge. À défaut de cette formalité, le promettant reste tenu. Pendant combien de temps ?

Pour certains auteurs, le promettant resterait tenu indéfiniment. Alors on peut se demander si cette opinion ne serait pas contraire au principe de prohibition des engagements perpétuels. Aussi bien une autre partie de la doctrine propose d’obtenir comme durée celle de la prescription de droit commun. En d’autre terme, en l’absence de mise en demeure, le promettant resterait tenu pour une durée de 5 ans.

La jurisprudence n’a pas tranché la question de manière claire

c) L’exécution de la promesse unilatérale

Ce qui caractérise la promesse est la situation d’atteinte qu’elle doit en principe générer. En effet tant que l’option n’a pas été levée, le temps s’écoule sans que l’on sache si le bénéficiaire lèvera l’option.

Pendant cette période, le promettant assume en principe une double obligation. En premier lieu, il ne doit rien faire qui puisse contrarier la vente en cas de levée de l’option. Cela signifie qu’il ne doit pas vendre le bien, le dégrader, le louer à un locataire qui serait susceptible de bénéficier d’un droit de préemption.

En 2nd lieu, le promettant doit maintenir son offre pendant la durée de la PU. Mais il existe un tempérament important.

S’agissant du bénéficiaire, sa situation est celle du titulaire d’un droit personnel, qui est en l’occurrence le droit d’option. Le bénéficiaire détient ce droit à l’encontre du promettant, mais également à l’encontre de ses héritiers. En effet la promesse est transmissible pour cause de mort. Les héritiers du promettant pourront lever l’option. Durant cette situation d’attente, la promesse unilatérale pourra être cédée. A moins qu’elle ne comporte une clause d’intuitu personae. Une distinction doit être faite en la PUA et la PUV.

La PUA peut être cédée par les deux parties. La cession par le promettant va conduire à un changement dans la personne de l’acquéreur. Dans une telle hypothèse, le bénéficiaire propriétaire de la chose lèvera l’option et conclura la vente avec une autre personne que le promettant initiale.

La cession par le bénéficiaire est également possible : en effet le bénéficiaire étant le propriétaire du bien, rien ne lui interdit de céder ce bien en même temps que le bénéfice de la promesse. Dans ce cas le nouvel acquéreur pourra lever l’option.

Une telle opération, si elle est possible, est en pratique peu réaliste. Cette cession ne présente aucun intérêt. Le bénéficiaire cédera son bien à un tiers sans céder le bénéfice de la promesse qui devient caduque car on peut penser qu’en vendant son bien, il a manifesté sa volonté de ne pas lever l’option.

Séance 4 – vendredi 17 février 2012

Dans quelle mesure la promesse unilatérale de vente peut-elle être cédée ?

Elle peut être cédée par le bénéficiaire, et non pas par le promettant, car ça équivaudrait à une violation de la promesse. En effet le promettant dans de telles conditions a vendu son bien à une autre personne que le bénéficiaire.

Si la cession par le bénéficiaire est possible, la loi du 29 janv. 1993, anti-corruption, prohibe la cession par le bénéficiaire si elle porte sur un immeuble ou si elle est cédée par un professionnel de l’immobilier. Il s’agit ici d’éviter la spéculation à laquelle pourraient se livrer ces professionnels par l’effet de la substitution à titre onéreux.

Cela créait une spéculation.

La cession par le bénéficiaire est possible. Une telle cession est assimilée à une cession de créance. En conséquence de cette qualification : la cession de la promesse unilatérale de vente se trouve soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil, auxquelles s’ajoutent les formalités de l’enregistrement dans les 10 jours (1689 -2 CCiv.)

Souvent des clauses de faculté de substitution sont inclues dans le contrat : elles permettent au bénéficiaire de se substituer une autre personne qui profitera de la promesse. La jurisprudence refuse d’analyser une telle clause en une cession de promesse.

Cette faculté est prévue dès l’origine dans le contrat alors que la cession n’est pas organisée conventionnellement dans l’acte initial mais intervient par la suite quand le bénéficiaire décide de céder la promesse.

Autre différence : la clause de substitution figure dans le contrat de promesse unilatérale de vente. Le promettant y a donc consenti. Or dans la cession de créance le débiteur cédé ne donne pas son consentement, il est tiers par rapport à la cession. On peut donc à cet égard justifier par ses remarques, la différence de qualification et de donc de régime entre la clause de substitution et la cession de promesse unilatérale de vente.
La qualification de ce mécanisme de substitution st discutée en doctrine : certains y voient une stipulation pour autrui, dans cette perspective, le bénéficiaire initial est le stipulant, le promettant reste le promettant, et le bénéficiaire qui acquière la promesse est le tiers bénéficiaire.

Ou alors, ça pourrait être qualifié de cession de droit potestatif. La qualification de cession de contrat est sans doute la plus séduisante, mais elle peut être gênante, si on se souvient que la jurisprudence applique parfois à la cession de contrat les formalités de 1690.

L’insertion de ce mécanisme permet d’échapper à la qualification de cession de créance et du régime contraignant de publicité.
Comment se dénoue la promesse de vente ?

La promesse unilatérale de vente peut connaître deux sortes de dénouement. Le bénéficiaire peut tout d’abord ne pas lever l’option. Cette manifestation de volonté de ne pas lever l’option peut être expresse ou résulter de l’expiration du délai de la promesse.

Ce refus n’est somme toute que l’exercice par le bénéficiaire de l’une des branches de l’alternative que lui offre la promesse : opter ou ne pas opter.
Souvent on assortit la promesse unilatérale de vente d’une indemnité d’immobilisation, destinée à s’imputer sur le prix de la vente si le contrat se réalise définitivement. Si l’option n’est pas levée, cette somme demeure acquise au propriétaire promettant.

Cette possibilité est limitée par la loi :

 \\ Promesse unilatérale d'achat en matière immobilière : une telle indemnité est interdite, sous peine d’être annulée (art. 1589-1 C.Civ)

 \\ Promesse unilatérale de vente (L272-2 CCH) : interdit tout versement d’une somme d’argent pendant la durée du délai de rétractation ou de réflexion prévu par la loi lorsque la promesse unilatérale de vente porte sur un immeuble bâti à usage d’habitation et que le bénéficiaire est un non professionnel.
La nature de l’indemnité d’immobilisation :

Ce n’est pas une clause de dédit. C’est-à-dire une stipulation qui prévoit qu’une partie pourra se dédire du contrat (moyennant le versement d’une somme d’argent). Il ne s’agit pas non plus d’une clause pénale (clause qui prévoit à l’avance le montant des DI dus par le débiteur en cas d’inexécution du contrat).

Ça n’a pas pour objet d sanctionner le bénéficiaire. Le bénéficiaire n’est pas en faute car il refuse de lever l’option. Pendant un temps la jurisprudence a parfois admis que la clause d’indemnité d’immobilisation pouvait faire l’objet d’une réduction (bien que ça ne soit pas une clause pénale), elle se fondait pour cela sur la volonté implicite des parties. Qui était déduite à la fois de la durée de l’immobilisation, lorsque le bénéficiaire faisait connaître rapidement sa décision.

Cependant aujourd’hui la Cour de cassation n’admet plus que le juge puisse être saisi pour réduire le montant de l’indemnité d’immobilisation. Toutefois rien n’empêche les parties de stipuler dans la promesse une clause expresse de révision de l’indemnité.

Dès lors, soit les parties stipulent que l’indemnité d’immobilisation sera acquise de plein droit, dans ce cas elle n’est pas révisable, soit elles ont stipulé que le montant de cette indemnité sera lié à la durée effective de l’option, dans ce cas, elle pourra être réduite.
L’indemnité d’immobilisation est susceptible de changer la qualification du contrat, lorsqu’elle est trop importante. Si le montant est trop élevé, le bénéficiaire se trouve quasiment tenu de s’engager. Aussi bien la jurisprudence procède à la requalification de la promesse unilatérale de vente en promesse synallagmatique dans ce cas. En général, elle intervient lorsque le montant de l’indemnité est supérieur à 20% du prix de la vente. La requalification permet de sauver le contrat de la nullité si les parties ne l’ont pas fait enregistré dans le délai de 10 jours : seules les promesses unilatérales sont soumises à cette obligation d’enregistrement.

Les promesses synallagmatiques de vente ne doivent pas s’y soumettre.
Si l’option est levée :

Le bénéficiaire manifeste sa volonté de conclure la vente. Elle n’est en principe soumise à aucune formalité particulière sauf si la loi en dispose autrement. La loi instaure un formalisme lorsque la promesse porte sur un terrain loti. Mais en dehors de telles dérogations, il n’y a pas de forme prévue.

Le bénéficiaire a tout intérêt à se ménager une preuve écrite, ne serait-ce que pour prouver qu’il a bien levé l’option dans le délai imparti. Par ailleurs, il se peut également que les parties à la promesse aient prévu un formalisme. P. ex. : l’option ne pourra être levée que suivant certaines modalités. On peut prévoir que l’option ne pourra être levée que par lettre recommandée ou par le versement ou consignation d’une partie du prix. Les parties sont libres de décider de la façon dont devra être extériorisée la volonté de lever l’option.

La levée de l’option marque en principe le moment de la formation de la vente : le contrat de vente se forme par accord des parties sur la chose et sur le prix. La promesse renferme l’offre du promettant en levant l’option, le bénéficiaire signifie qu’il accepte cette offre, il y a bien rencontre des volontés sur la chose et le prix. Toutefois cela ne signifie pas forcément que le processus de la vente soit terminé. Très souvent il restera des formalités à accomplir, notamment en matière immobilière. P. ex. nécessité de dresser un acte notarié.

C’est pourquoi dans nombre d’hypothèse, la levée de l’option a pour effet de transformer la PU en promesse synallagmatique.

Il y a vente si accord sur le prix et l’objet. Mais toute promesse de vente peut devenir synallagmatique, mais à l’aide de l’instrumentum initial : les parties n’ont pas besoin de conclure un autre accord, par l’effet de la levée de l’option, le contrat devient synallagmatique, même s’il existe un certain nombre de formalités à accomplir.
À partir du moment où il y a accord sur la chose et sur le prix, la promesse devrait pouvoir faire l’objet d’une exécution forcée, dans l’hypothèse où le promettant déciderait de se rétracter. Cela semble logique. Mais que se passe-t-il si le promettant décide de revenir sur son engagement avant que le bénéficiaire ait levé l’option ?

On pourrait penser qu’une telle rétractation serait inefficace : en effet l’obligation du promettant normalement consiste à attendre que le bénéficiaire à qui il consent la promesse lève l’option.

Telle n’est pas pourtant la position de la jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Civ. 3ème 13 nov. 1993) estime que la promesse unilatérale de vente n’est pas susceptible d’exécution forcée. En l’espèce, une promettante avait consenti une promesse unilatérale de vente valable jusqu’à septembre de la même année. En mai, quatre jours après la conclusion du contrat, elle informe les bénéficiaires de sa décision de ne plus vendre. Mais ils levèrent l’option. La promettante contesta la vente, et devant les juges du fond, la promettante fut déboutée de sa demande en réalisation forcée de la vente. Un pourvoi s’est formé.

La Cour de cassation a rejeté ce pourvoi. Selon cet arrêt tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée de l’option postérieure à la rétractation de la promettante excluait toute rencontre des volontés de réciproques de vendre et d’acquérir.

Idée : l’obligation du promettant n’est qu’une obligation de faire.
Cette position est contestable, pour de multiples raisons. Il peut sembler inexact de dire que la promesse unilatérale de vente fait naitre une obligation de faire à la charge du promettant, en effet ce qui caractérise l’attitude du promettant devrait être en principe la passivité. Il doit se contenter d’attendre que le bénéficiaire lève l’option. C’est pourquoi certains la qualifient d’obligation de donner, ou d’obligation de ne pas faire.
Mais surtout, on ne comprend pas pourquoi la qualification d’obligation de faire ferait obstacle à toute obligation forcée.

Certes, en principe : Art. 1142 : les obligations de faire se résolvent par des DI. Mais la jurisprudence a pris ses distances depuis longtemps avec ce texte, à tel point que le principe est renversé aujourd’hui.

Cette position s’explique par la volonté de protéger le promettant. Après tout si le promettant après la conclusion de la promesse décide de vendre à meilleur prix ou de trouver un meilleur acquéreur il ne devrait pas pouvoir être empêché de le faire. Certes il y a bien violation de la promesse, qui donnera lieu à des DI. Mais ces DI peuvent ne pas être suffisamment importants pour le dissuader de rompre son engagement, surtout s’il se rétracte rapidement.

La jurisprudence répugne à considérer que le contrat est formé quand le promettant revient sur son engagement.

Cette solution a été confirmée dans un arrêt Cass. Civ. 3ème, 11 mai 2011. Cependant la motivation diffère. La Cour de cassation ne se fonde plus sur l’article 1142 mais sur les articles 1101 et 1134 CCiv. Autrement dit il n’est plus question de justifier l’absence de réalisation forcée de la vente sur l’idée discutable que l’obligation du promettant constitue une obligation de faire.

Art. 1134 : force obligatoire des contrats. Il ne peut y avoir de rencontre de volontés quant à la vente quand bien même le promettant n’aurait pas respecté son contrat de promesse.

Mais un arrêt de la chambre civile a laissé entendre un revirement de jurisprudence, du 6 sept. 2011 : le promettant avait rétracté son engagement avant le délai de la levé de l’option. Cette rétractation aurait due paralyser la promesse et rendre inefficace toute levée d’option postérieure. Or telle n’a pas été l’avis des juges du fond, et la Cour de cassation rejette le pourvoi, estimant que la Cour d’appel en a exactement déduit que le bénéficiaire était fondé à faire valoir que la levée de l’option devait produire son plein effet.

Cependant c’est possible que ça ne soit pas un revirement. Il s’agit d’un arrêt non publié. On peut penser qu’il s’agit d’une erreur ou d’une décision rendue en équité. De surcroit, par une formation restreinte de la Cour de cassation. On peut se demander si au sein de la troisième civile il n’y aurait pas une dissension, des conseillers opposés à la position de 1993, et qui auraient profité de l’occasion pour exprimer leur désaccord.

Quelques jours après cet arrêt la chambre commerciale a adopté la même position retenue par la chambre civile en 1993 et le 11 mai 2011. Il s’agit : Com. 13 sept. 2011.

Malgré les critiques formulées à l’encontre de cette jurisprudence il est possible d’en écarter conventionnellement les conséquences. Pour ce faire les parties doivent prévoir dans la promesse unilatérale la possibilité d’une exécution forcée. Il s’agit pour les parties de stipuler que le contrat pourra se résoudre en nature, par la réalisation forcée de la vente et non par des DI.

2) La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de vente est le contrat par lequel les parties promettent, l’une de vendre, l’autre d’acheter. Il ne s’agit pas de l’addition de deux promesses unilatérales.

En effet ça reste subordonné à la levée de l’option par le bénéficiaire. Mais en matière de contrat synallagmatique, les deux parties ont déjà donné leur consentement. C’est pourquoi l’article 1689 al. 1er du Code civil, assimile la promesse de vente à la vente.

En fait cette assimilation n’a rien d’absolue. Contrairement au texte il faut distinguer deux types de PU.

Il y a les promesses synallagmatiques de vente qui valent vente, et d’autres qui ne valent pas vente.

a) La promesse synallagmatique de vente valant vente
Quand il y a accord sur la chose et sur le prix, on peut se demander si elle se distingue de la vente elle même. En définitive si la vente est conclue elle n’est pas parfaite. Sa réalisation peut supposer l’obtention d’une autorisation administrative, d’un prêt, ou l’accomplissement de certaines formalités. Plutôt que d’attendre que ces évènements se réalisent, les parties peuvent souhaiter être déjà liées par la vente, sans que le transfert de propriété s’opère immédiatement.

Dans la pratique, cette forme de promesse est dénommée compromis de vente, et le plus souvent, elle stipule que la prise d’effet de la vente sera différée à l’accomplissement de diverses formalités. Bien souvent il est précisé que le transfert de propriété sera reporté à la signature de l’acte authentique.

La promesse synallagmatique de vente est une vente mais associée de modalités. Il s’agit d’une vente à terme, voire une vente conditionnelle. Par exemple une vente d’immeuble assorti d’une condition suspensive dont les effets sont reportés jusqu’à la survenance d’un terme suspensif, p. ex. la signature d’un acte notarié. Dans ce cas, on peut dire que la promesse de vente vaut vente.
Séance 5 – jeudi 23 février 2012

b) La promesse synallagmatique de vente ne valant pas vente

Elle s’analyse généralement comme une vente. Mais elle ne vaut pas vente quand les parties érigent une modalité accessoire en un élément de formation du contrat. Exemple : les parties décident que le contrat de vente sera formé lorsque la vente sera réitérée devant notaire. La distinction entre ces deux promesses (valant vente et ne valant pas vente) est indifférente à leurs conditions de formation.

En effet dans la mesure où il s’agit de promesses ayant pour objectif la réalisation de la vente, elles doivent respecter les conditions de validité de la vente, c’est-à-dire les conditions liées à la capacité, au pouvoir, à la détermination du prix.

Elles doivent également respecter les conditions de formes, notamment les mentions obligatoires imposées par le législateur s’il y en a.

Enfin ces promesses ne sont pas soumises au formalisme de l’article 1689-2 C. Civ.

Que la promesse de vente vaille vente ou non, les conditions de sa formation sont identiques. Par ailleurs la promesse synallagmatique peut être assortie d’une indemnité d’immobilisation, d’une clause de dédit (clause qui permet, moyennant le versement d’une somme d’argent, à l’une ou l’autre des parties, de reprendre sa liberté et de renoncer à vendre ou à acheter).

Enfin la PSV peut faire l’objet d’une transmission pour cause de mort du vendeur ou de l’acquéreur. Elle peut faire l’objet d’une cession permettant à l’acquéreur de se substituer un tiers. Elle est possible tant qu’elle n’est pas consentie à titre onéreux par un professionnel de l’immobilier.

Enjeu // à l’exécution forcée :

- Promesse de vente vaillant vente : l’autre partie peut obtenir la réalisation forcée de la vente. Le tribunal peut constater la vente et dire que le jugement sera publié à la place de l’acte authentique de vente. De plus l’acquéreur peut être forcé à payer le prix.

- La promesse ne vaut pas vente : aucune exécution forcée n’est possible.  Seulement des DI.

En pratique les compromis de vente peuvent donner à interprétation. Ils ne sont pas toujours rédigés très clairement. Lorsqu’un élément accessoire est érigé en élément de formation la promesse ne vaut pas vente, et si rien n’est dit, elle vaut vente, et elle peut donner lieu à exécution forcée.

3) Le pacte de préférence

C’est un acte qui peut se retrouver à propos de toute sorte de contrat. Souvent son utilisation s’effectue principalement en matière de vente. Il n’a pas fait l’objet de réglementation sauf en matière de droit d’auteur (L1232-4 CPI). Il est soumis au droit commun contractuel.

Le pacte de préférence est un contrat préparatoire à la vente.

Définition- pacte de préférence : contrat unilatéral par lequel le propriétaire d’un bien, s’engage, dans le cas où il déciderait de vendre, à proposer prioritairement la vente au bénéficiaire du pacte. Le promettant ne s’est pas engagé à vendre. Il n’a émis aucune manifestation de volonté. Mais il s’engage de proposer prioritairement l’offre au bénéficiaire. En pratique il n’est pas rare que le pacte de préférence se trouve inséré dans un autre contrat dont il devient l’accessoire. P. ex . Dans un bail, ou dans une constitution d’hypothèque conventionnelle au profit du créancier hypothécaire. Le pacte de préférence peut faire l’objet d’un contrat principal, mais on le retrouve souvent comme l’accessoire d’un autre contrat.
S’agissant de la formation du pacte de préférence : conditions du droit commun des contrats.

Comme le pacte de préférence ne comporte pas d’offre de vente, il n’est pas nécessaire que le promettant ait la capacité de disposer au moment de la formation du contrat. L’offre de vente ne sera formulée qu’au moment de la proposition.

Objet du pacte : il doit être suffisamment déterminé. Telle parcelle, tel immeuble. Mais il n’est pas nécessaire d’indiquer le prix, dans la mesure où la mesure que le promettant ne s’est pas engagé à vendre.

S’agissant de la forme : le pacte de préférence, qui n’est pas une promesse unilatérale de vente, puisque le promettant ne s’engage pas à vendre, n’est pas soumis aux formalités de 1589-2 C. Civ.

La durée du pacte peut être limitée ou illimitée. Lorsqu’elle ne comporte pas de limites, la survenance de la prescription ne constitue pas un terme extinctif. Parce que seul importe l’exercice du droit de préférence par le bénéficiaire. Ce qui compte c’est l’exercice du droit de préférence par le bénéficiaire.

Le pacte peut être transmis aux héritiers. Le bénéficiaire peut céder l’avantage conféré. Toutefois la transmissibilité du pacte sera écartée lorsque les parties ont voulu lui donner un caractère intuitu personae.
Les difficultés soulevées par la mise en œuvre du pacte de préférence :

Le propriétaire doit notifier son intention de vendre, qui vaut offre, au bénéficiaire. À ce moment il doit s’agir une vraie offre, comportant le prix. Le contrat doit prévoir un délai de réponse. À défaut il convient d’appliquer le droit commun de la pollicitation (de l’offre).  Délai raisonnable.

Si le bénéficiaire rejette la proposition, le promettant peut vendre le bien, mais aux même conditions. S’il souhaite baisser les prix, il devra former une nouvelle offre au bénéficiaire.

Si le promettant accepte on peut soit constater la formation de la vente, soit enchainer sur une promesse synallagmatique de vente pouvant valoir vente ou pas.

Si violation du pacte  le bénéficiaire a droit à des DI.

Exécution forcée si :

- Conditions frauduleuses qui nécessitent d’établir que le tiers acquéreur

* connaissait l’existence du pacte

* connaissait l’intention du bénéficiaire de le faire jouer

Dans ce cas la vente sera annulée. Effet de la nullité : faire réintégrer les biens dans le patrimoine du promettant, et il doit restituer le prix au tiers bénéficiaire.

Que se passe-t-il si le promettant a manifesté sa volonté de vendre à un autre que le bénéficiaire : aussi bien une protection plus efficace du bénéficiaire consisterait à lui permettre de se substituer l’acquéreur. Sur ce point la jurisprudence a longtemps bégayé. Elle s’est montrée hésitante, voire réticente.

Quelques décisions isolées avaient admis cette substitution. Seule la chambre commerciale semblait l’admettre en cas de collision frauduleuse.
Ch. Mixte 26 mai 2006 : la faculté de substitution st consacrée.

Cette chambre mixte s’est prononcée en faveur de la substitution : le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation d’un contrat avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir la substitution à l’acquéreur à condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Observations : cette décision constitue une avancée considérable dans la protection des droits du bénéficiaire. Pour autant la question se pose de savoir si les conditions qu’elle pose seront facilement remplies en pratique. À cet égard, la double preuve est exigé :

- connaissance de l’existence du pacte

- connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir

Cette double preuve permet désormais non plus l’annulation mais la substitution du bénéficiaire. Mais pour certains auteurs, une partie de la doctrine, cette double preuve constitue un obstacle quasi insurmontable.

Aussi bien on a proposé de retenir que la preuve de la connaissance du pacte. Si le tiers acquéreur connaît l’existence du pacte et passe outre malgré cela, il prête son concours à la violation du pacte par le promettant.

D’un autre point de vue, cependant, il ne faut pas oublier que le bénéficiaire n’est titulaire que d’un droit discrétionnaire qui est celui d’acquérir ou de ne pas acquérir. Or puisque rien ne l’oblige à l’acquérir, rien ne permet de connaître ses intentions. Il est donc possible que le tiers ait pu croire en toute bonne foi que le bénéficiaire n’était pas intéressé par le pacte de préférence. Aussi bien la double preuve imposée par la Cour de cassation peut se comprendre aisément.

Cela étant dit, il ne faudrait pas compliquer la preuve que doit rapporter le bénéficiaire du pacte. Il faut s’interroger sur les modes de preuve lui permettant d’établir la fraude réalisée par le bénéficiaire et le tiers. Dans cette perspective, il est concevable de donner effet à un système de notification ou d’interpellation.

Il suffirait pour établir qu’il avait l’intention d’utiliser le pacte que le bénéficiaire avertisse le tiers qu’il est intéressé par la vente, ou que le tiers qui a connaissance du pacte de préférence, demande au bénéficiaire s’il a l’intention d’opter pour la vente.

Ces conditions peuvent sembler justifiées.

B) La consolidation du consentement à la vente

Même si la vente n’est pas toujours précédée d’un avant-contrat, sa formation peut dans certaines circonstances nécessiter un temps de réflexion. Le consentement a en effet parfois besoin de murir pour ne pas être donné à la légère. Cette consolidation du consentement intervient principalement par deux techniques :

- la faculté d’expérimentation

- la faculté de rétractation

1) les ventes avec faculté d’expérimentation

- Les ventes à l’essai

- Les ventes à la dégustation

 Vente à l’essai, art. 1588 C. Civ.

L’acheteur est autorisé à utiliser le bien qu’il compte acheter. Elle se pratique fréquemment pour la vente d’animaux, de voiture, voire de matériel informatique.

Il faut qu’une clause ou bien que des usages prévoient cette faculté d’essai.

Elles supposent qu’une clause ou que des usages prévoient cette faculté d’essai. Selon le Code civil, la vente à l’essai constitue une vente avec condition suspensive. Cette qualification est inexacte car dans la vente à l’essai, la vente est déjà conclue. Mais s’il y a une condition suspensive, la formation du contrat est retardée jusqu’à la survenance de la condition.

- Si survenance il y a il s’agit d’une condition résolutoire.

- Si l’essai est concluant la vente sera rétroactivement conclue au jour de l’acte.

L’acceptation doit intervenir dans le délai convenu, ou dans un délai raisonnable. L’essai doit s’entendre de façon objective. L’acheteur ne pourra pas refuser la chose, il devra se fonder sur des éléments objectifs.
 Vente à la dégustation (art. 1587 C. Civ.)

Expressément prévue pour la vente :

- de vin

- d’huile

- autres choses dont on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat : il n’y a point de vente tant que l’acheteur ne les a pas goûtées et agrées.

Précision : il ne suffit pas que la vente porte sur de telles choses pour conclure qu’elle est à dégustation. Il faut que les parties aient convenu que la vente soit une vente à la dégustation. Cette vente à la dégustation peut être adaptée pour d’autres choses : un livre, un disque.

Lorsque la vente se fait à la dégustation, l’acheteur goute avant de donner son consentement. La vente ne sera formée qu’après agrément discrétionnaire de l’acquéreur.

2) Les ventes avec faculté de repentir

Normalement le principe de la force obligatoire empêche que l’on revienne sur son engagement. Dans certains cas la loi a organisé des possibilités de rétractation qui se sont accentuées avec le développement du droit de la consommation. Cette possibilité de rétractation, de repentir, est ouverte tantôt à l’acquéreur tant au vendeur, tantôt aux deux parties.

a) Le repentir ouvert à l’acheteur

C’est principalement dans un souci de protection du consommateur. La loi permet parfois au consommateur de se rétracter sans frais ni pénalités dans un délai de 7 jours : démarchage à domicile (L121-25 C. Conso), vente à distance (L121-16 C. Conso).

Ça a été adopté comme loi en 1972 : il y avait plein de démarcheurs qui arpentaient les cages d’escalier.

Nouveau droit de rétractation portant sur les contrats d’acquisition d’immeubles d’habitation : délai de 7 jours permettant à l’acheteur de se rétracter. Cette loi s’appelle à tout immeuble neuf ou ancien, et bénéficie uniquement à l’acquéreur non professionnel.

Toutes ces facultés de rétractation sont d’ordre public : il n’est pas permis d’y déroger mais le professionnel doit les porter à connaissance de son client sous peine de sanction pénale  devoir d’information afin de mettre le consommateur en mesure de pouvoir se rétracter.

b) Le repentir ouvert au vendeur

 Vente avec faculté de rachat ou vente à réméré

 Articles 1669 à 1673 C. Civ.

C’est une vente dans laquelle le vendeur se réserve la possibilité de racheter la chose contre restitution du prix. L’exercice du réméré est enfermé dans un délai de 5 ans. Pendant ce délai l’acheteur est véritablement propriétaire mais le vendeur peut à tout moment décider d’acheter. La vente à réméré n’est pas une seconde vente en sens inverse. Il s’agit de la disparition rétroactive de la vente. Il y a la une vente sous condition résolutoire potestative : à l’entière discrétion du vendeur.

c) Le repentir est ouvert au vendeur et à l’acquéreur.

 Vente avec faculté de dédit

La clause de dit permet à une partie de se délier de son engagement moyennant une somme d’argent (dédit). Il y a un délai. Dans le cas de la vente avec faculté de dédit, la vente est effectivement formée. Le dédit ne sanctionne pas une inexécution contractuelle puisqu’il est prévu que les parties peuvent se rétracter. Important car le dédit ne peut pas être assimilé à une clause pénale révisable par le juge.

 Ventes avec arrhes

(Art. 1590 C. Civ) Il s’agit d’une clause de dédit réciproque. Les arrhes sont une somme d’argent versée au vendeur qui permet à chaque partie de se rétracter. Si l’acheteur se rétracte, les arrhes resteront acquis au vendeur, si le vendeur se dédit, il devra restituer le double des arrhes. Si la vente est confirmée, les arrhes s’imputeront sur le prix.

L131-1 C. Conso : toute somme versée par le consommateur acquéreur au professionnel vendeur sont des arrhes. Il s’agit d’une présomption simple autorisant une clause contraire.
★ La vente avec arrhe ne doit pas être confondue avec la vente avec acompte. Acompte : fraction du prix payé à l’avance qui n’ouvre droit à aucune faculté de dédit.
Séance 6 – vendredi 24 février 2012
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